Apelação Cível Nº 5015962-42.2014.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: DILVO FRANCISCO BORSATO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação proposta em 10/10/2014 contra o INSS, na qual DILVO FRANCISCO BORSATO (64 anos), requereu: 1) o cômputo e a averbação do período de 01/05/1987 a 31/05/1987 laborado como autônomo; 2) o reconhecimento da atividade rural no período de 15/02/1968 a 14/01/1975; 3) o reconhecimento da atividade especial no período de 01/04/1986 a 26/02/2013; 4) a conversão do tempo comum em especial; 5) a revisão ou conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a DER (26/02/2013); 6) a condenação do INSS ao pagamento de dano moral; e 7) a realização de de perícia técnica e a designação de audiência para oitiva de testemunhas.
Na sentença (Evento 108), prolatada em 13/11/2018, o juízo originário decidiu:
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência; concluo a fase cognitiva do processo, sem resolver o mérito, quanto ao pedido de reconhecimento de trabalho rural, nos termos do art. 485, IV, do CPC; e julgo parcialmente procedentes os demais pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que a parte autora exerceu atividade urbana, de 01/05/1987 a 31/05/1987, e tem direito ao seu cômputo para os fins previdenciários legalmente cabíveis;
- declarar que o trabalho, de 01/01/2006 a 26/02/2013, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;
- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis;
- determinar ao INSS que revise, em favor da parte autora, a aposentadoria de que é titular (NB 160.346.462-7) conforme direito reconhecido na fundamentação supra na sistemática de cálculo mais benéfica;
- condenar o INSS a pagar as parcelas vencidas e não pagas, decorrentes do direito aqui reconhecido, desde a data de solicitação da revisão (17/07/2013), devidamente acrescidas de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Condeno igualmente as partes a arcarem com honorários advocatícios.
A parte ré deverá pagar honorários tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). Considerando a sucumbência recíproca, o percentual incidente sobre tal base fica estabelecido em metade do mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 4% (quatro por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.
Já a parte autora deverá arcar com honorários de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do CPC).
Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, em face da parte autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.
Não há condenação das partes ao pagamento do restante das custas nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.
(...)
Na apelação (Evento 113), o recorrente, preliminarmente, requereu a baixa dos autos em diligência, em razão da ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento da complementação do laudo pericial. No mérito, requereu: 1) o reconhecimento do período de 15/02/1968 a 14/01/1975 laborado na atividade agrícola; 2) o reconhecimento da atividade especial laborado como autônomo no período de 01/04/1986 a 31/12/2005, mediante a aplicação de laudos similares acostados; 3) a conversão de período comum em especial; 4) o reconhecimento da possibilidade de juntada de documentos em sede de recurso; 5) o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991; 6) a fixação da data do início dos efeitos financeiros na DER (26/02/2013); 7) a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios com base no percentual máximo de cada faixa de valor; e 8) a determinação da implantação do benefício.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Sentença não submetida ao reexame necessário.
Da Preliminar
Como a preliminar de cerceamento de defesa se confunde com o mérito, seu exame dar-se-á conjuntamente.
Do Mérito
Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:
- ao reconhecimento do período de 15/02/1968 a 14/01/1975 laborado na atividade agrícola; ao reconhecimento da atividade especial laborado como autônomo no período de 01/04/1986 a 31/12/2005; à conversão de período comum em especial; ao reconhecimento da possibilidade de juntada de documentos em sede de recurso; ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991; à fixação da data do início dos efeitos financeiros na DER (26/02/2013); à condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios com base no percentual máximo de cada faixa de valor; e à determinação da implantação do benefício.
TEMPO DE SERVIÇO RURAL - ECONOMIA FAMILIAR
CONSIDERAÇÕES GERAIS
O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31 de outubro de 1991 - independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência - está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99. Quando exercido em regime de economia familiar, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da lei previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).
A partir da competência novembro de 1991, em observância ao princípio constitucional da anterioridade previsto no art. 195, §6º, da Constituição Federal (90 dias para a instituição de contribuições para a seguridade social), pretendendo o segurado especial computar tempo de serviço rural para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, deverá comprovar o recolhimento de contribuições facultativas, conforme dispõe o art. 39, II, da Lei nº 8.213/91. Significa dizer que a contribuição obrigatória sobre percentual retirado da receita bruta da comercialização da produção rural, prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/91, não garante ao segurado especial a aposentadoria por tempo de serviço, pois tal benefício, conforme se depreende do exame dos arts. 11, inciso VII, e 39, I e II, da Lei nº 8.213/91, tem sua concessão condicionada ao recolhimento facultativo de contribuições.
Tal entendimento restou assim sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 11/09/2002:
Súmula 272 - "O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas."
O tempo de trabalho rural deve ser demonstrado com, pelo menos, um início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea. Não é admitida a prova exclusivamente testemunhal, a teor do § 3º do art. 55 da Lei 8.213/1991, preceito jurisprudencialmente ratificado pelo STJ na Súmula 149 e no julgamento do REsp nº 1.321.493/PR (STJ, 1ª Seção, rel. Herman Benjamin, j. 10/10/2012, em regime de "recursos repetitivos" do art. 543-C do CPC1973). Embora o art. 106 da Lei 8.213/1991 relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo (STJ, Quinta Turma, REsp 612.222/PB, rel. Laurita Vaz, j. 28abr.2004, DJ 07/06/2004, p. 277).
Não se exige, por outro lado, prova documental contínua da atividade rural, ou em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, quaisquer registros em cadastros diversos) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar:
[...] considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, o STJ sedimentou o entendimento de que a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ [...]
(STJ, Primeira Seção, REsp 1321493/PR, rel. Herman Benjamin, j. 10/10/2012, DJe 19/12/2012)
Quanto à questão da contemporaneidade da prova documental com o período relevante para apuração de carência, já decidiu esta Corte: A contemporaneidade entre a prova documental e o período de labor rural equivalente à carência não é exigência legal, de forma que podem ser aceitos documentos que não correspondam precisamente ao intervalo necessário a comprovar. Precedentes do STJ (TRF4, Sexta Turma, REOAC 0017943-66.2014.404.9999, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/08/2015).
Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando dos pais ou cônjuge, consubstanciam início de prova material do trabalho rural, já que o § 1º do art. 11 da Lei 8.213/1991 define como sendo regime de economia familiar o exercido pelos membros da família "em condições de mútua dependência e colaboração". Via de regra, os atos negociais são formalizados em nome do pater familias, que representa o grupo familiar perante terceiros, função esta em geral exercida pelo genitor ou cônjuge masculino entre os trabalhadores rurais. Nesse sentido, a propósito, preceitua a Súmula nº 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental", e já consolidado na jurisprudência do STJ: "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da admissibilidade de documentos em nome de terceiros como início de prova material para comprovação da atividade rural" (STJ, Quinta Turma, REsp 501.009/SC, rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 20/11/2006, DJ 11/12/2006, p. 407).
Importante, ainda, ressaltar que o fato de um dos membros da família exercer atividade outra que não a rural não descaracteriza automaticamente a condição de segurado especial de quem postula o benefício. A hipótese fática do inc. VII do art. 11 da Lei 8.213/1991, que utiliza o conceito de economia familiar, somente será descaracterizada se comprovado que a remuneração proveniente do trabalho urbano do membro da família dedicado a outra atividade que não a rural seja tal que dispense a renda do trabalho rural dos demais para a subsistência do grupo familiar:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. SEGURADA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. O exercício de atividade urbana por um dos componentes do grupo familiar não afasta, por si só, a qualidade de segurado especial dos demais membros, se estes permanecem desenvolvendo atividade rural, em regime de economia familiar. Para a descaracterização daquele regime, é necessário que o trabalho urbano importe em remuneração de tal monta que dispense o labor rural dos demais para o sustento do grupo. Precedentes do STJ.
(TRF4, Terceira Seção, EINF 5009250-46.2012.404.7002, rel. Rogerio Favreto, juntado aos autos em 12/02/2015)
O INSS alega com frequência que os depoimentos e informações tomados na via administrativa apontam para a ausência de atividade rural no período de carência. As conclusões adotadas pelo INSS no âmbito administrativo devem ser corroboradas pela prova produzida em Juízo. Em conflito as provas colhidas na via administrativa e em as tomadas em juízo, deve-se ficar com estas últimas, pois produzidas com as cautelas legais, garantindo-se o contraditório: "A prova judicial, produzida com maior rigorismo, perante a autoridade judicial e os advogados das partes, de forma imparcial, prevalece sobre a justificação administrativa" (TRF4, Quinta Turma, APELREEX 0024057-21.2014.404.9999, rel. Taís Schilling Ferraz, D.E. 25/06/2015). Dispondo de elementos que impeçam a pretensão da parte autora, cabe ao INSS produzir em Juízo a prova adequada, cumprindo o ônus processual descrito no inc. II do art. 333 do CPC de 1973, e no inc. II do art. 373 do CPC de 2015.
Quanto à idade mínima para exercício de atividade laborativa, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais consolidou o entendimento no sentido de que "A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários." (Súmula n.º 05, DJ 25/09/2003, p. 493). Assim, e considerando também os precedentes da Corte Superior, prevalece o entendimento de que "as normas que proíbem o trabalho do menor foram criadas para protegê-lo e não para prejudicá-lo.". Logo, admissível o cômputo de labor rural já a partir dos 12 anos de idade.
Caso Concreto quanto ao Tempo Rural
Para comprovar o exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, no período de 15/02/1968 a 14/01/1975, a parte autora acostou aos autos os seguintes documentos:
- cópia da carteira de identidade do autor, constando ser filho de Olido Borsato e Angela Clementina Borsato (Evento 1 - RG5);
- declaração de exercício de atividade rural, firmada pelo Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Boqueirão do Leão, onde constou que o autor trabalhou como segurado especial, em regime de economia familiar, no período de 01/01/1968 a 30/12/1973, na propriedade de Orlando Kaffer, localizada na zona rural do município de Boqueirão do Leão (Evento 1 - PROCADM7 - p. 07/08);
- certidão da Secretaria Municipal da Fazenda de Lajeado/RS, na qual constou que o nome do Sr. Orlando Kaffer encontrava-se lançado com áreas rurais com superfície de 48.400,00 m², 75,345,00 m², 242.000,00 m² e 55.000,00 m², situadas em Boqueirão, Boqueirão do Leão, Sete Léguas e Boqueirão (Evento 1 - PROCADM7 - p. 09);
- atestado da Escola Estadual de Ensino Médio Eugênio Franciosi, no qual constou que o autor concluiu no ano de 1973, a 4ª série do Curso Ginasial Aprendizado Agrícola Santo Isidoro de Boqueirão do Leão, equivalente a 8ª série do Ensino Fundamental (Evento 1 - PROCADM7 - p. 12);
- declaração do autor de que, durante aproximadamente 06 anos, exerceu atividades somente na agricultura, na zona rural, município de Boqueirão do Leão, em regime de parceria agrícola na propriedade rural de Orlando Kaffer, de 01/01/1968 a 30/12/1973, na localidade de Vila Nova, na cidade de Boqueirão do Leão, trabalhando no preparo da terra para cultivo de fumo para comercialização e demais plantas como: milho, feijão, batata doce, para o próprio consumo e sustento familiar, e demais serviços, como: criação de galinhas, colheita de frutos, cuidados e tratos de animais para consumo próprio ou para usar nos serviços de capina (Evento 1 - PROCADM7 - p. 13);
- declaração de testemunhas (José Dorival Cervi, Antonio José Lazzari e Aldemio Berghahn) de que o autor trabalhou na propriedade de Orlando Kaffer, trabalho exercido em regime familiar, na zona rural do município de Boqueirão do Leão (Evento 1 - PROCADM7 - p.14);
- certidão do INCRA do cadastramento do imóvel rural de Orlando Kaffer nos anos de 1972 a 1977 e de 1978 a 1981, Código do Imóvel 8560610053550, com área de 7,5 hectares, no município de Lajeado, constando "não" para trabalho assalariado (Evento 1 - PROCADM7 - p. 15);
Determinada a reabertura Processada a justificação administrativa por determinação judicial (Evento 30), fora realizada a oitiva das testemunhas (Evento 49):
Testemunha (VIDEO2): declarou que o autor começou a trabalhar aos 7 ou 8 anos na casa da tia dele na Vila Nova; a família plantava arroz, feijão, milho, que tinham 02 ou 03 vacas, junta de bois, porcos e galinhas; que os tios do autor eram Orlando Kaffer e Lídia Kaffer; que não possuíam maquinário; que as terras do depoente eram próximas e que via o autor trabalhando na roça; que o autor trabalhou na roça dos 09 aos 17 anos e que depois foi para o quartel;
Testemunha (VIDEO3): quando conheceu o autor, ele tinha menos de 10 anos de idade; que a localidade em que conheceu o autor era Boqueirão do Leão (Vila Nova); que, quando pequeno, o autor morava com Orlando Kaffer e Lídia Kaffer (tios); que, quando o autor era pequeno, os pais do autor tinham um pequeno armazém na Vila Nova e que os tios tinham terras 7,5 hectares; que o autor ajudava no pasto, na lavoura; que não utilizavam empregado rural; que o autor frequentava a escola de manhã e de tarde trabalhava; que via o autor trabalhando na terra; que o autor ficou nas terras do tio até ir para o quartel;
Testemunha (VIDEO4): declarou que conheceu o autor quando ele tinha uns 06 anos; que o autor veio trabalhar com o tio dele; que o lugar se chamava Vila Nova; que o autor morava com seu tio Orlando Kaffer e Lídia Laffer; que via o autor trabalhando e que os tios trabalhavam na lavoura; que tinham boi, vaca, porco, galinha; que o trabalho era manual; que não tinham outra fonte de renda, somente a lavoura; que as terras tinham em torno de 06 hectares; que não tinham diaristas para ajudar na lavoura, somente a família trabalhava; que o autor ajudando os tios na lavoura; que plantavam milho, feijão e arroz e um pouco de fumo; que em 1975 ele foi servir ao exército;
Depoimento do autor (VIDEO5): declarou que sempre trabalhou na mesma terra que se localizava em Vila Nova, Boqueirão do Leão; que em razão das condições financeiras foi morar com os tios; que foi muito jovem morar com os tios e que ficou até os 17 anos, quando foi para o quartel; que a família trabalhava com a agricultura; que além dos tios havia 03 primas pequenas; que o tio se chamava Orlando Kaffer e Elídia Kaffer; que não tinham outra atividade; que criavam animais para subsistência; que as terras eram do tio; que as tinham mais ou meno 7 hectares; que não tinham maquinários; que a produção era, praticamente, para subsistência; que não tinham outra fonte de renda, somente a agricultura; que depois do quartel não voltou para o meio rural; que em 1975 foi para o quartel;
A prova testemunhal afirma o exercício de atividade rural pelo autor no período em questão. No entanto, considerando que não é admitida a prova exclusivamente testemunhal, corroboro do entendimento do juízo singular no sentido de não existir suficiente início de prova material do trabalho campesino, caracterizando-se a prova acostada aos autos demasiadamente fraca ao que se pleiteava comprovar.
Com efeito, em nome do autor foram juntadas apenas declarações, as quais não podem ser consideradas início de prova material, por não se tratarem de documentos. Além disso, foi juntada comprovação de propriedade de terra rural por pessoa que o autor afirma, mas não comprova, ser seu tio (sr. Orlando Kaffer).
Note-se que não foram juntados documentos que usualmente os segurados apresentam, como contrato de parceria rural, notas fiscais de produtor rural, certidão de nascimento dos integrantes do núcleo familiar, certificado de alistamento militar e, no caso, o vínculo familiar com os tios que afirmou ter. Não foram juntadas notas de comercialização nem mesmo relativas à pessoa apontada como tio do autor, o sr. Orlando Kaffer.
O juízo singular, ao concluir o tópico, salientou que não existia prova documental a confirmar a alegação do trabalho campesino, deixando de exarar juízo de procedência, no termos da jurisprudência pacificada pelo STJ, a qual reproduzo:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO.1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado.3. Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas.4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social.5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.6. Recurso Especial do INSS desprovido.(REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016) (grifo intencional)
Adoto a conclusão do juízo singular, in verbs:
Assim, quanto ao pedido de cômputo de tempo rural, devido à ausência de documentos aptos a comprová-lo, concluo a fase cognitiva do processo, sem, no entanto, resolver o mérito da causa, nos termos do art. 485, IV, do CPC.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.
Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.
Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.
Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).
No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.
Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.
Metodologia de cálculo em relação ao ruído
Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada.
Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.
No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Isso porque a determinação de utilização da metodologia da FUNDACENTRO não decorre de lei, mas sim do regulamento. Além disso, conforme o entendimento deste Tribunal, continua vigente a Súmula 198 do TFR, que assim dispõe:
Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.
Vale ressaltar ainda que, quando for indicada a existência de nível variável de ruído, e não houver indicação da média ponderada, adotam-se os valores de pico como referência. Tal entendimento é bem esclarecido em voto do Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, no qual ressalta que, em tais situações, "deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014)." (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003137-49.2012.4.04.7205/SC).
Quanto aos EPIs, o uso não descaracteriza a especialidade, conforme decidido recentemente pelo STF: "O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Ademais - no que se refere a EPI destinado a proteção contra ruído -, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria." (STF. Informativo nº 770. ARE 664335/SC. Relator(a): Min. LUIZ FUX, 4.12.2014.)
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.
O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.
Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário
Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).
Da Contemporaneidade do Laudo Técnico
Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:
"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.
1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."
Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.
Conversão de Tempo Comum em Especial
Até 27/10/1995 a legislação do Regime Geral de Previdência Social admitia conversão do tempo de serviço comum em especial para cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Essa vantagem foi excluída pela vigência da Lei 9.032/1995 (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2009.70.01.002087-6, rel. Celso Kipper, D.E. de 17/12/2009; TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2008.70.09.002222-2, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. de 14/10/2009).
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento no regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe de 02/02/2015). O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da Lei 9.032/1995, e portanto não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: de 01/04/1986 a 31/12/2005;
Empresa: Padaria Multiplan;
Atividade/função: Padeiro Autônomo;
Descrição de atividades: entregava os pães nos armazéns, mercados e demais clientes, de 4 a 6 horas/dia, utilizando camionete Fiorino; na parte da tarde, ajudava e administrava a padaria, mas não fazia os pães;
Agentes nocivos: ruído: de acordo com a análise das tarefas desempenhadas, não existem fontes geradoras com intensidade considerável em função do tempo de exposição, portanto, não há indícios de nocividade no que tange a este agente; no laudo técnico pericial complementar, em resposta a quesitos do autor o perito informou:
2. QUESITOS DO AUTOR
Sabendo que o autor na função de padeiro autônomo, até 2005, efetuava entregas e também, trabalhava na padaria, e tendo em vista que se trata das mesmas atividades realizadas no período de 01.01.2006 a 26.02.2013, onde também esteve exposto ao agente nocivo físico calor, de 28.8 graus, a parte autora requer que o perito esclareça se no período anterior o requerente também esteve exposto ao agente nocivo calor, acima dos limites de tolerância.
Não para o caso em tela. Durante a inspeção pericial o autor relatou que: “entregava os pães nos armazéns, mercados e demais clientes, de 4 a 6 horas/dia, utilizando camionete Fiorino. Na parte da tarde, ajudava e administrava a padaria, mas não fazia os pães”.
Assim, não esteve exposto ao agente físico calor.
3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, ratifica todas as informações constantes no Laudo Pericial do Evento 79.
EPI: touca, não havendo documento de entrega;
Prova: Depoimento do autor (Evento 48 - VIDEO2); Oitiva de Testemunhas Amadeu Dreveniak (Evento 48 - VIDEO3); Heraldo Mossamnn (Evento 48 - VIDEO4); Luiz Antônio Gradaschi (Evento 48 - VIDEO5); Perícia Judicial realizada na Padaria Multiplan - Borsato e Turatti Ltda. (Evento 79 - LAUDO1); Laudo Técnico Pericial Complementar (Evento 89 - LAUDO1);
Enquadramento legal: sem enquadramento;
Conclusão: A controvérsia restringe-se às atividades realizadas pelo autor no período de 01/04/1986 a 31/12/2005. Assinalo que o perito indicou as atividades do autor no laudo pericial e, em complementação ao laudo, assinalou que o autor informou suas atividades nesse período. Ao final, o expert ratificou todas as informações do laudo pericial do Evento 79. Nesse compasso, concluo que as atividades realizadas pelo autor no intervalo de 01/04/1986 a 31/12/2005 não estavam submetidas a agentes nocivos. Inviável a utilização dos laudos similares acostados aos autos em face das atividades serem diversas para o caso em concreto.
No caso, não vislumbro a ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto houve o depoimento pessoal do autor, a oitiva de testemunhas, a realização de perícia técnica judicial e a complementação do laudo pericial judicial.
Afasto a preliminar de cerceamento de defesa.
APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (26/02/2013):
a) tempo especial reconhecido administrativamente: nenhum;
b) tempo especial reconhecido na sentença (de 01/01/2006 a 26/02/2013): 07 anos, 01 mês e 26 dias;
Total de tempo de serviço especial na DER: 07 anos, 01 mês e 26 dias;
Como se vê, na DER, a parte autora não possuía tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria especial.
Da Revisão do Benefício
Em não havendo reconhecimento da atividade especial em grau recursal, mantém-se a determinação ao INSS em proceder a revisão da aposentadoria de que o autor é titular.
TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS
Esta Seção já fixou jurisprudência no sentido de que o trabalho prestado se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico do trabalhador:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REVISÃO DE BENEFÍCIO. MAJORAÇÃO DE RMI. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EFEITOS FINANCEIROS.
1. A data do início do benefício deve corresponder à data do requerimento formulado na via administrativa, sendo irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais, de forma plena, no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo
2. A data de início do pagamento do benefício deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o direito ao cômputo a maior do tempo especial trabalhado, representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.
3. Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, deve ser levado em consideração que o segurado é pessoa leiga, não afeta aos trâmites dos procedimentos perante à Previdência Social, e, via de regra, hipossuficiente, merecendo atendimento adequado e apto a afastar qualquer eventual prejuízo que venha lhe afetar, pela não apresentação de documentos que lhe permitam obter um melhor benefício.
4. Cabe ao servidor da autarquia, dotado de conhecimento técnico e sabedor das peculiaridades inerentes, quando do exame do caso concreto, constatando pela eventual existência de atividade especial, proceder as orientações necessárias para que o segurado, assim desejando, complemente a documentação, confirmando a nocividade das atividades desenvolvidas.
5. O reconhecimento da especialidade e as consequências dele decorrentes devem se fazer sentir desde a data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal.
(TRF4, Terceira Seção, EINF 2003.71.08.012162-1, rel. João Batista Pinto Silveira, DE 19ago.2009)
Precedentes das Cortes Superiores corroboram esse entendimento:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO NÃO DEMONSTRADO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DATA DE INÍCIO. PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. SÚM. 111/STJ.
1. O recorrente não logrou comprovar o dissídio jurisprudencial nos moldes exigidos pelos arts. 541, parágr. único do CPC e 255 do RISTJ, uma vez que não realizou o necessário cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os paradigmas, a fim de demonstrar a similitude fática e jurídica entre eles, bem como não carreou aos autos certidão, cópia autenticada ou citação do repositório oficial ou credenciado em que foi publicada a decisão divergente.
2. Tendo restado comprovado que ao tempo da reiteração do primeiro requerimento administrativo o segurado já havia preenchido os requisitos para a concessão da aposentadoria integral por tempo de serviço, deve ser este o marco inicial do benefício, sob pena de violação ao direito adquirido, constitucionalmente garantido.
3. Nos termos da Súmula 111/STJ, os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
4. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido (STJ, RESP 976483/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJU 5-11-2007) (grifei).
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REVISÃO DE BENEFÍCIO. MAJORAÇÃO DE RMI. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENO. EFEITOS FINANCEIROS. 1. a data do início do benefício deve corresponder à data do requerimento formulado na via administrativa, sendo irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais, de forma plena, no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo 2. A data de início do pagamento do benefício deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o direito ao cômputo a maior do tempo especial trabalhado, representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. 3. Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, deve ser levado em consideração que o segurado é pessoa leiga, não afeta aos trâmites dos procedimentos perante à Previdência Social, e, via de regra, hipossuficiente, merecendo atendimento adequado e apto a afastar qualquer eventual prejuízo que venha lhe afetar, pela não apresentação de documentos que lhe permitam obter um melhor benefício. 4. Cabe ao servidor da autarquia, dotado de conhecimento técnico e sabedor das peculiaridades inerentes, quando do exame do caso concreto, constatando pela eventual existência de atividade especial, proceder as orientações necessárias para que o segurado, assim desejando, complemente a documentação, confirmando a nocividade das atividades desenvolvidas. 5. O reconhecimento da especialidade e as consequências dele decorrentes devem se fazer sentir desde a data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal.
Dessa forma, tendo havido a implementação dos requisitos para a revisão do benefício pleiteado, o INSS deve ser condenado ao pagamento das prestações daí decorrentes, desde a data do requerimento administrativo (26/02/2013).
Considerando que não houve o reconhecimento da atividade especial de todo o período pleiteado para a concessão da aposentadoria especial, prejudicado parte do apelo quanto ao pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991.
Da Correção Monetária e dos Juros de Mora
Os consectários legais foram aplicados de acordo com o entendimento da Turma.
Em síntese, pois, a partir de 30/06/2009, o valor decorrente de condenação não tributária imposta ao INSS deve ser acrescido de juros de mora conforme a taxa aplicada à caderneta de poupança e, por conta do efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade de parte do artigo 1º-F da Lei n.º 9.949/1997 (na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009), sofrer atualização monetária pelo INPC, se a dívida for previdenciária, ou pelo IPCA-E, se a dívida for de outra natureza (hipótese do benefício assistencial previsto na LOAS).
Das Obrigações Sucumbenciais
Mantidas as obrigações sucumbenciais fixadas na sentença:
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Condeno igualmente as partes a arcarem com honorários advocatícios.
A parte ré deverá pagar honorários tendo por base de cálculo o valor devido à parte autora até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF4). Considerando a sucumbência recíproca, o percentual incidente sobre tal base fica estabelecido em metade do mínimo previsto no § 3º do artigo 85 do CPC, a ser aferido em fase de cumprimento, a partir do cálculo dos atrasados, conforme o número de salários mínimos a que estes correspondam até a data da sentença (inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC). Assim, se o valor devido à parte autora, por ocasião da sentença, não ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre os atrasados devidos até então; se for superior a 200 (duzentos) e inferior a 2.000 (dois mil) salários mínimos, os honorários serão de 5% (cinco por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos mais 4% (quatro por cento) sobre o que exceder tal montante; e assim por diante.
Já a parte autora deverá arcar com honorários de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa (artigo 85, § 2º, do CPC).
Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, em face da parte autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.
Não há condenação das partes ao pagamento do restante das custas nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.
Majoração dos honorários de sucumbência
Não é o caso de majoração dos honorários, nos termos do art. 85, § 11, NCPC, pois tal majoração, como qualquer fixação de honorários de sucumbência, deve atender ao princípio da causalidade. Na hipótese, não tendo o INSS recorrido da sentença, não deu causa ao trabalho adicional em grau de recurso, que é o que justifica a fixação dos honorários nessa etapa processual. Não tendo dado causa a esse trabalho adicional, não pode ser imputado ao INSS o ônus em questão.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação da revisão do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Conclusão
Afastada a preliminar de cerceamento de defesa.
Parcial provimento ao recurso da parte autora para fixar a data do início dos efeitos financeiros na DER (26/02/2013) e para determinar a implantação da revisão do benefício.
Mantidas as obrigações sucumbenciais fixadas na sentença. Não é caso de majoração dos honorários advocatícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5015962-42.2014.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: DILVO FRANCISCO BORSATO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria especial. improcedência. revisão do benefício. efeitos financeiros. obrigações sucumbenciais. implantação da revisão do benefício.
1. Caso em que, na DER, a parte autora não possuía tempo de serviço suficiente para a concessão de aposentadoria especial.
2. Em não havendo reconhecimento da atividade especial em grau recursal, mantém-se a determinação ao INSS em proceder a revisão da aposentadoria de que o autor é titular.
3. Considerando a implementação dos requisitos para a revisão do benefício pleiteado, o INSS deve ser condenado ao pagamento das prestações desde a data do requerimento administrativo.
4. Mantidas as obrigações sucumbenciais fixadas na sentença. Não é caso de majoração dos honorários advocatícios.
5. Determinada a implantação da revisão do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de novembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001129810v6 e do código CRC ce055a56.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 10/11/2020
Apelação Cível Nº 5015962-42.2014.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: DILVO FRANCISCO BORSATO (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 10/11/2020, na sequência 69, disponibilizada no DE de 28/10/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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