PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. DECRETOS REGULAMENTADORES. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001075-02.2013.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: OLDI PERES

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

OLDI PERES ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial, mediante reconhecimento de tempo especial nos períodos de 01/03/1984 a 13/05/1985, de 01/08/1985 a 31/10/1986, de 01/11/1986 a 31/08/1987, de 01/10/1987 a 28/06/1988, de 02/01/1989 a 31/07/1989, de 01/09/1989 a 05/09/1990, de 01/02/1991 a 31/01/1992, de 02/03/1992 a 10/04/1995, de 02/10/1995 a 11/11/1997, de 01/06/1998 a 19/05/1999, de 20/05/1999 a 27/12/2000, de 01/01/2001 a 06/10/2009, de 01/03/2010 a 02/07/2012. Requereu a conversão do tempo comum de 05/11/1981 a 03/02/1982, de 26/05/1982 a 25/06/1982 em tempo especial pelo fator 0,71, bem como no caso de alguns dos períodos supramencionados não ser considerado especial. Subsidiariamente, postulou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão em tempo comum pelo fator 1.4 dos períodos reconhecidos como de atividade especial, afastando-se a aplicação do fator previdenciário no cálculo da RMI ou aplicando-se o fator previdenciário apenas ao período de tempo de serviço comum, com declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 2º e 3º da Lei 9.876/99. Caso o tempo reconhecido não seja suficiente para a concessão da aposentadoria, pediu o cômputo das contribuições vertidas à Previdência após a DER, com a sua reafirmação. Requereu a condenação da Autarquia ao pagamento dos valores vencidos, a contar da data de entrada do requerimento na via administrativa, em 06/08/2012, com os consectários legais. Por fim, pediu a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 57 § 8º, da Lei 8.213/91, que vedou ao segurado em gozo de aposentadoria especial permanecer no exercício da atividade sujeita às condições especiais.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (evento 46 - 12/12/2013):

3. Dispositivo

Ante o exposto, julgo extinto sem julgamento do mérito em relação ao pedido de alteração da DER, por falta de interesse de agir, na forma do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil; e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de CONDENAR o réu a:

a) reconhecer e averbar como tempo de serviço especial os períodos de 01/03/1984 a 13/05/1985, de 01/08/1985 a 31/10/1986, de 01/11/1986 a 31/08/1987, de 01/10/1987 a 28/06/1988, de 02/01/1989 a 31/07/1989, de 01/09/1989 a 05/09/1990, de 01/02/1991 a 31/01/1992, de 02/03/1992 a 10/04/1995, de 02/10/1995 a 11/11/1997, de 01/06/1998 a 19/05/1999, de 20/05/1999 a 27/12/2000, de 02/01/2001 a 24/08/2009, de 03/07/2010 a 02/07/2012;

b) declarar a possibilidade de conversão do tempo comum (exercido nos períodos de 05/11/1981 a 03/02/1982 e de 26/05/1982 a 25/06/1982), em especial pelo fator 0,71, determinando sua averbação.

c) condenar o INSS a conceder à Parte Autora o benefício de aposentadoria especial a contar da DER (06/08/2012).

d) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, desde a DER, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação.

e) declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 57 §8º da Lei 8.213/91, nos termos da fundamentação.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor das parcelas vencidas até a prolação desta sentença, conforme Súmula 111 do STJ.

Parte Ré isenta do pagamento de custas.

Sentença sujeita a reexame necessário (Súmula nº 490 do STJ).

Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no duplo efeito (art. 520, caput, do CPC), salvo nas hipóteses de intempestividade e, se for o caso, ausência de preparo, que serão oportunamente certificadas pela Secretaria.

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo que esta última medida deverá ser tomada independentemente da interposição de recurso voluntário, por força da remessa de ofício.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Foram opostos embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos (evento 54) para sanar a omissão apontada em relação ao fundamento que embasou o reconhecimento da atividade especial no período de 13/10/2005 a 13/10/2006 e de 20/09/2006 a 20/09/2007, em que a Parte Autora tinha contato com ruído superior a 90dB, enquadrado no item 2.0.1 do Decreto 3048/99, nos termos da fundamentação supra.

Apela a parte autora alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa quanto ào pedido de designação de perícia in loco quanto às empresas Navalhas Léo Ltda, Metalúrgica Léo Ltda e Navalhas Parobé Ltda, bem como perícia técnica por semelhança quanto aos períodos laborados nas empresas Evaldo Pires & Cia Ltda, Navalhas Noizzete Ltda, Navalhas Axé Ltda e FC Facas Industriais Ltda. Assim, por precaução, havendo reforma da sentença quanto ao reconhecimento da especialidade do labor nas empresas em tela, requer seja derminada a realização de prova pericial.

Quanto ao mérito, postula:

2. reste consignado que a exposição a ruído no período de 02/01/2001 a 12/10/2005 se dava em intensidade superior a 90 decibéis;

3. o reconhecimento da especialidade dos períodos compreendidos entre 02/01/2001 a 24/08/2009, 01/03/2010 a 02/07/2012 e 20/05/1999 a 27/12/2000 também em virtude da exposição a agentes químicos, consoante fundamentação supra;

4. o reconhecimento da especialidade do período de 01/03/2010 a 02/07/2010, em função da exposição a ruído acima dos limites de tolerância (91,7 decibéis), conforme acima exposto;

5. seja mantida a concessão do benefício de Aposentadoria Especial (B46) ao apelante, com pagamento das parcelas devidas desde a DER, em 06/08/2012, nos termos da inicial;

5.1. alternativamente, caso seja afastada a concessão da aposentadoria especial, requer seja concedida a Aposentadoria por Tempo de Contribuição (B42), desde a DER, sem a aplicação do fator previdenciário ou aplicando-se o fator previdenciário apenas sobre o tempo de serviço comum;

5.2. caso na DER (06/08/2012) reste aferido que não possui tempo suficiente para concessão do benefício, requer que o tempo de serviço especial e/ou comum, prestado após a DER (fato superveniente), seja considerado para concessão da aposentadoria, a qual deverá ser concedida desde a data em que completados os requisitos necessários, com adimplementos dos valores devidos desde então;

6. seja mantida a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, respeitado, pois, o disposto na Súmula nº. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Sem contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte, também por força da remessa necessária.

Foi determinada a baixa dos autos em diligência, nos termos do artigo 515, § 4º, do CPC, para produção das provas técnicas periciais reclamadas pelo autor e ainda não produzidas nos autos. (evento 2)

Foi determinado o sobrestamento do feito, em virtude do Tema 995 do STJ (evento 15).

Em 19/11/2018 (evento 32) foi deferido pedido da parte autora determinando ao INSS a averbação dos períodos de atividade especial reconhecidos na sentença, no prazo de até 45 dias, incumbindo ao representante judicial da Autarquia que for intimado desta decisão dar ciência dela à autoridade administrativa competente e tomar as providências necessárias ao cumprimento da ordem.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida.

Código de Processo Civil aplicável

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC de 2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, são examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas necessárias em face de provimentos judiciais proferidos a contar do dia 18/03/2016. No caso, considerando que a sentença foi publicada ainda na vigência do CPC de 1973, a apelação será analisada à luz da legislação então em vigor.

Da remessa oficial

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC/1973, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

Preliminar: cerceamento de defesa

Com a baixa dos autos e realização das provas periciais requeridas pela parte autora, resta prejudicada a preliminar de cerceamento de defesa.

Mérito

Quanto aos períodos reconhecidos na sentença e com relação aos quais não há recurso da parte autora, tampouco do INSS, entendo que a sentença deve ser confirmada por suas próprias razões, uma vez que lançada conforme a legislação aplicável. Tanto que a autarquia previdenciária deles teve expressa ciência e resolveu não se insurgir.

Assim, restam controversos os seguintes pontos:

- reconhecimento da atividade especial de 01/03/2010 a 02/07/2012 e de 20/05/1999 a 27/12/2000, também em virtude da exposição a agentes químicos; bem como do reconhecimento da especialidade do período de 01/03/2010 a 02/07/2010, em função da exposição a ruído acima dos níveis de tolerância;

- possibilidade de conversão do tempo comum em especial;

- concessão do benefício de aposentadoria especial;

- necessidade de afastamento das atividades especiais, nos termos do disposto no artigo 57, § 8º, da Lei 8.213/91;

- possibilidade de reafirmação da DER.

Das atividades especiais

Considerações gerais

O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).

Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).

Do ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

O Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:

Quanto ao período anterior a 05/03/97, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/971. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64.

O Decreto n.º 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.

Cabe destacar, ainda, que, embora a partir da edição da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) seja relevante para reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais, com relação ao agente nocivo ruído, o uso de EPI revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano.

Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.

Radiação não ionizante

A radiação não ionizante era considerada agente físico determinante de insalubridade laboral pelo Código 1.1.4 do Quadro do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, que abrangia "soldadores com arco elétrico e oxiacetilênio, aeroviários de manutenção de aeronaves e motores, turbo-hélice e outros". Nos Decretos posteriores (nº 83.080/79; nº 2.172/97 e nº 3.048/99), entretanto, apenas a radiação ionizante passou a ser considerada como agente insalubre.

De outro lado, o e. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser havidas como distintas as atividades que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao trabalhador, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, e em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Eis a ementa:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. ( (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013). (grifei).

Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente à radiação não ionizante, há o enquadramento de atividade especial.

Do caso concreto

Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:

Destaco que, conforme constou na sentença e, de acordo com registro na CTPS (evento 1, PROCADM9, p. 6), o termo final do contrato de trabalho é 24/08/2009 e não 29/07/2009 como consta nos formulários, devendo assim ser considerado.

Assim, devem ser reconhecida a especialidade dos períodos de 20/05/1999 a 27/12/2000, 02/01/2001 a 29/07/2009 e de 01/03/2010 a 02/07/2012, tanto pela exposição a ruído acima dos níveis de tolerância, como pela exposição a radiações não ionizantes e fumos metálicos.

Dessa forma, o intervalo de 01/03/2010 a 02/07/2010 deve ser acrescido ao tempo de atividade especial já reconhecido na sentença.

Da conversão do tempo comum para especial

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial n.º 1.310.034/PR (Tema 546), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja tese restou assim fixada:

A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei n.º 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Ademais, não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

No caso concreto, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi quando já em vigor o art. 57, §5º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial e restringiu à hipótese exclusiva de conversão de tempo especial em comum.

Assim, não há de se falar em conversão do tempo de serviço correspondente aos períodos de 05/11/1981 a 03/02/1982 e de 26/05/1982 a 25/06/1982, devendo a sentença ser reformada, no ponto, por força da remessa oficial.

Da aposentadoria especial

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Do direito à aposentadoria especial no caso concreto

No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Considerando o tempo especial reconhecido judicialmente (sentença e acórdão), relativo aos períodos de 01/03/1984 a 13/05/1985, de 01/08/1985 a 31/10/1986, de 01/11/1986 a 31/08/1987, de 01/10/1987 a 28/06/1988, de 02/01/1989 a 31/07/1989, de 01/09/1989 a 05/09/1990, de 01/02/1991 a 31/01/1992, de 02/03/1992 a 10/04/1995, de 02/10/1995 a 11/11/1997, de 01/06/1998 a 19/05/1999, de 20/05/1999 a 27/12/2000, de 02/01/2001 a 24/08/2009, de 01/03/2010 a 02/07/2012; constata-se que o autor (beneficiário) computa um total de 25 anos, 4 meses e 26 dias de labor em condições insalutíferas até a DER (06/08/2012).

Por conseguinte, satisfeitos os requisitos tempo de serviço especial e carência, possui o autor o direito à percepção de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (DER), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria especial, (25 anos de tempo de serviço em condições especiais), faz jus à concessão do mencionado benefício com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, a contar da data do requerimento administrativo - DER - nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, sem a aplicação do fator previdenciário na RMI.

Continuidade no exercício da atividade especial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791961 - Tema 709, fixou a seguinte tese quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Opostos embargos de declaração, estes restaram acolhidos em parte para:

"a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão." (destaquei)

Da análise do quanto transcrito, destaca-se: a) a alteração em parte da tese firmada, a fim de fixar a cessação do pagamento do benefício, e não a cassação ou cancelamento do benefício em si, em caso de segurado que tiver implantado o benefício e permanecer ou retornar à atividade especial; e b) a modulação dos efeitos da decisão proferida, a fim de preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), fixando-se, também, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, observado o mesmo limite temporal (23/02/2021).

Cabe sintetizar, então, o que restou decidido até o momento:

a) A regra prevista no § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 é constitucional e acarreta a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, nos casos em que o segurado que recebe aposentadoria especial permaneça no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

b) O termo inicial do benefício é regido pelo art. 49 da Lei n.º 8.213/91, ou seja, é devido desde a DER, e não na data do afastamento da atividade.

c) O segurado não pode ser prejudicado pela demora na concessão do benefício, de modo que o desligamento da atividade só é exigível a partir da efetiva implantação do benefício, na via administrativa ou judicial, inclusive por decisão provisória e precária. Assim, até a efetiva implantação do benefício, é cabível o recebimento das prestações vencidas em relação ao período em que o segurado permaneceu na atividade nociva.

d) Foram preservados os casos com trânsito em julgado até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos ao Tema 709, isto é, 23/02/2021. Da mesma forma, são irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé até a mesma data. Disso decorre que o beneficiário de tutela provisória, caso não se afaste da atividade nociva até 23/02/2021, sujeitar-se-á à suspensão do pagamento do benefício.

Assim, deve ser reformada a sentença quanto ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 57 §8º da Lei 8.213/91.

Honorários advocatícios

Tendo em vista que o autor decaiu de parte mínima do pedido, restam mantidos os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença.

Consectários legais

Correção monetária

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Juros moratórios

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Custas judiciais e despesas processuais

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Conclusão

Apelo da parte autora provido para reconhecer a especialidade dos períodos de 20/05/1999 a 27/12/2000, 02/01/2001 a 29/07/2009 e de 01/03/2010 a 02/07/2012, tanto pela exposição a ruído acima dos níveis de tolerância, como pela exposição a radiações não ionizantes e fumos metálicos.

Remessa oficial provida em parte para afastar a possibilidade de conversão inversa, bem como a declaração de inconstitucionalidade do artigo 57, § 8º, da Lei 8.213/91.

Juros de mora adequados de ofício.

Determinada a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, adequar, de ofício, os juros de mora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002697906v54 e do código CRC 9bc5cf8d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 10/8/2021, às 18:16:33

Conferência de autenticidade emitida em 18/08/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001075-02.2013.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: OLDI PERES

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. aposentadoria especial LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. ruído. DECRETOS REGULAMENTADORES. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. conversão de tempo comum em especial. afastamento das atividades. tema 709 do stf.

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.

4. Destacado o caráter meramente exemplificativo das listas de fatores e situações de risco constantes dos Decretos regulamentadores, bem como a possibilidade de se reconhecer a natureza especial de atividade uma vez comprovada, através de perícia técnica, a exposição habitual e permanente a agente nocivos à saúde ou integridade física.

5. Conforme decidiu o STJ no Tema 546, "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço". Com a edição da n.º Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

6. Demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão da aposentadoria especial.

7. Ao julgar o RE 791961 - Tema 709, fixou a seguinte tese quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial: i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, adequar, de ofício, os juros de mora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002697907v11 e do código CRC 9cd3abe9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 10/8/2021, às 18:16:33

Conferência de autenticidade emitida em 18/08/2021 04:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/08/2021 A 10/08/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001075-02.2013.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: OLDI PERES

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 18/08/2021 04:00:58.