Apelação/Remessa Necessária Nº 5019429-88.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PEDRO FERNANDES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interpostas em face de sentença de procedência dos pedidos:
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para desconstituir o débito administrativo apurado (R$ 105.277,13) e condenar o INSS a cancelar os descontos efetuados no benefício do autor e a restituir os valores descontados, corrigidos monetariamente pelo INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91) e acrescidos dos juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), desde a data de cada desconto indevido.
Defiro a tutela antecipada postulada na inicial, para determinar a imediata cessação dos descontos, no prazo de 15 (quinze) dias, considerando a probabilidade do direito e o perigo de dano, uma vez que se trata de verba alimentar (art. 300 do CPC). Intime-se o INSS.
[...] .
Apela o INSS requerendo a reforma da sentença, sustentando, em síntese, a incompetência absoluta do juízo estadual e a repetibilidade do benefício recebido indevidamente ().
Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade
O apelo do réu preenche os requisitos de admissibilidade.
Remessa Necessária
Conforme estabelece o art. 496, caput, do Código de Processo Civil, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ordinariamente estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição. Essa regra não se aplica nas hipóteses previstas no artigo 496, § 3º, I, e § 4º, I a IV, do mesmo Código.
No presente caso, o valor da condenação, correspondente ao montante que a parte autora entende que não deve ressarcir ao INSS, resultará em valor seguramente inferior ao patamar de 1.000 (um mil) salários-mínimos, ainda que lhe sejam agregados os consectários da condenação.
Em face disso, aplica-se a regra prevista no artigo 496, § 3ª, I, do CPC, que afasta a remessa necessária quando o valor da condenação ou do proveito econômico for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (um mil) salários-mínimos. Essa regra também vale para as hipóteses em que, como ocorre no presente caso, é certo que o valor da condenação não atingirá o patamar nela referido.
Alegação de incompetência
O INSS sustenta que a Justiça Estadual é absolutamente incompetente para o julgamento do feito, sob o argumento de que não se trata de possibilidade de competência delegada prevista no § 3º do art. 109 da Constituição, pois há pedido de indenização por danos materiais e morais, matéria não abarcada pelo direito previdenciário ().
Primeiramente, não há pedido de indenização por danos morais no feito. Quanto ao pedido de restituição de valores que a parte autora considera indevidamente descontados de seu benefício, trata-se de desdobramento direto do pedido de reconhecimento de cancelamento de descontos previdenciários, não havendo razões para afastar a competência delegada da justiça estadual.
Há julgado no TRF4 reconhecendo a competência delegada da justiça estadual para o julgamento de matéria relativa à restituição de benefício previdenciário recebido indevidamente, pois a matéria em questão é previdenciária:
PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL AFASTADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Conforme entendimento cediço deste Tribunal, a matéria relativa à restituição de benefício previdenciário recebido indevidamente é de natureza previdenciária, razão pela qual não há óbice ao exercício da competência delegada da Justiça Estadual da comarca da parte autora. 2. O pagamento originado de decisão devidamente motivada à luz das razões de fato e de direito apresentadas, e mediante o permissivo do art. 273 do CPC, tem presunção de legitimidade e assume contornos de definitividade no sentir da segurada, dada a finalidade a que se destina de prover os meios de subsistência. 3. Evidenciada a boa-fé, o beneficiário não pode ficar jungido à contingência de devolver valores que já foram consumidos, sob pena de inviabilização do instituto da antecipação de tutela no âmbito dos direitos previdenciários. 4. Declarada, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros de 1% desde a citação e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. 5. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. (TRF4, AC 0007492-16.2013.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, D.E. 14/11/2013)
Igual lógica deve se aplicar ao caso concreto, uma vez que, embora o destinatário do ressarcimento proposto, no caso, seja a parte autora, e não o INSS, a natureza da matéria não se modifica.
Portanto, rejeito a preliminar.
Caso concreto
A controvérsia cinge-se à (ir)regularidade do débito apurado pelo INSS em razão do recebimento de aposentadoria especial concorrentemente com o exercício de atividades especiais no período de 26/07/2012 e 20/12/2014, bem como à possibilidade de cancelamento dos descontos efetuados pela autarquia previdenciária para a quitação do débito e de restituição dos valores já descontados.
A parte autora recebe aposentadoria especial de NB 158.136.842-6, com DIB em 06/06/2012.
Em 20 de abril de 2015, o INSS emitiu ofício informando indício de irregularidade no benefício da parte autora, consistente no retorno à mesma atividade laboral que ensejou a aposentadoria, concedendo prazo para apresentação de defesa (, p. 174).
Foi apresentada defesa administrativa (, p. 176-178) e, em novo ofício, emitido em 22 de maio de 2015 (), o INSS entendeu que a parte autora não logrou comprovar a regularidade do benefício e calculou a existência de dívida no importe de R$ 105.277,13, referentes ao período entre 26/07/2012 (data do despacho do benefício) e 20/12/2014 (data até a qual exerceu atividade especial) .
A parte autora ingressou com a presente ação em 07/095/2015 buscando a anulação de débito a ela atribuído em razão do recebimento de aposentadoria especial concomitantemente com o exercício de atividade especial, bem como o cancelamento dos descontos feitos no benefício para pagamento da dívida e restituição dos descontos já realizados.
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 58 da Lei 8.213/1991.
Porém, disso não se extrai, automaticamente, que eventuais valores recebidos a título de aposentadoria especial concomitantemente com o exercício de atividade especial devam ser devolvidos pelo segurado.
Isso porque também interessa ao presente caso o fato de que, em momento posterior à apreciação do tema de Repercussão Geral, houve a interposição de embargos declaratórios, com julgamento finalizado em 23/02/2021, sendo proferida a seguinte decisão:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. (Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021 - grifo meu)
Dessa forma, foi assegurada, até proclamação do resultado do julgamento dos embargos declaratórios, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa.
Portanto, como o período em foco (26/07/2012 a 20/12/2014) é anterior à proclamação do resultado do julgamento dos embargos declaratórios e a aposentadoria paga tem natureza alimentar, a questão é saber se os valores foram recebidos de boa-fé, a fim de que se analise sua (ir)repetibilidade.
E, no caso concreto, entendo que não há provas nos autos da má-fé do segurado. Nesse sentido, a questão foi bem avaliada pela sentença:
[...]
O autor, após receber benefício de aposentadoria especial em 26/07/2012, permaneceu empregado da mesma empresa (Companhia Melhoramentos da Capital - COMCAP) até 20/10/2014 (evento 1, INF11, fl 3), tendo o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) descrito que as atividades por ele desempenhadas se mantiveram as mesmas (evento 1, INF10, fl. 8), com exposição a agentes biológicos.
O fato de ter permanecido na mesma atividade não decorreu de ato a si imputável, mas sim do fato de o empregador ter deixado de remanejá-lo para outra atividade. Desse modo, verificada a boa-fé na percepção dos valores, são indevidos os descontos realizados pela autarquia.
[...] .
Por fim, para a análise da boa-fé, merece consideração o fato de que o tema era, até antes do Tema 709, ponto controvertido na jurisprudência. No TRF/4, em 31/05/2012, na arguição de inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, inclusive, havia sido reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991.
E, se antes mesmo da data de início da irregularidade constatada pelo INSS, o TRF/4ª Região havia decidido pela inconstitucionalidade do dispositivo de lei que vedava a permanência da parte autora no exercício de suas atividades laborais, não seria razoável, salvo a hipótese de fraude, entender pela sua má-fé, cuja ocorrência somente poderia ser cogitada em caso de a necessidade de suas atividades serem cessadas ser imperativo incontroverso.
Portanto, a sentença deve ser mantida.
Correção Monetária e Juros
A atualização monetária das parcelas descontadas a serem restituídas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11/08/2006 e 08/12/2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02/03/2018), inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29/06/2009 e 08/12/2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do artigo 3º da Emenda Constitucional 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários Sucumbenciais
Desprovido integralmente o recurso, tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, majoro a verba honorária em 20%.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003666883v22 e do código CRC 1b3b0480.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5019429-88.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PEDRO FERNANDES
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE. TEMA 709/STF. (IR)REpetibilidade de valores recebidos de boa-fé.
1. A seguinte tese foi fixada pelo STF quando do julgamento do RE 791.961/RS (Tema 709): "é constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não".
2. Em momento posterior, houve a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral, sendo assegurada, até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos declaratórios, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003667420v5 e do código CRC 3af31e79.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/02/2023 A 17/02/2023
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019429-88.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PEDRO FERNANDES
ADVOGADO(A): ALINE DE CAMPOS FURTADO (OAB SC023335)
ADVOGADO(A): CHRYSTIAN SEMONETTI GUEDES (OAB SC023671)
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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