| D.E. Publicado em 01/09/2016 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003454-92.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | LUIZ ANTONIO PADILHA |
ADVOGADO | : | Carlos Alberto Borre e outro |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. EMPRESAS DESATIVADAS. SISTEMAS DIVERSOS DE PROVA. ESCALONAMENTO DOS MEIOS DE PROVA.
1. Tratando-se de casos de empresas desativadas, não há mais possibilidade de realização de perícia nas reais condições de trabalho em que prestado. E, tão relevante quanto, devido ao longo passar dos anos, não há nem mesmo mais a possibilidade, por regra, de fidedignamente realizar perícia em ambientes laborais de fato semelhantes àqueles concretamente experimentados pelo segurado. As complexidades apontam para uma importante dissintonia entre o presente e o passado das condições de trabalho, que perpassam por numerosos tópicos: tecnologias e processos de produção, maquinários diversos, ausência de EPCs no passado, ausência de EPIs no passado, estruturas construtivas que não primavam pela proteção à saúde do trabalhador, lay-outs diversificados. Se se pode fazer uma presunção, esta necessariamente deveria ser no sentido de que as condições laborais atuais devem ser menos agressivas à saúde do trabalhador que as do passado.
2. Nos processos em que há empresas desativadas, não poucas vezes desativadas há decádas, a prova a ser atingida deve, em realidade, manter similitude temporal com aquela que se pretende alcançar, com a utilização de laudos por similaridade (e não perícias por similaridade). Ou seja, são utilizados laudos de condições ambientais (de outras empresas) próximas àquelas condições de trabalho efetivamente experienciadas pelo segurado. Nessa hipótese de instrução probatória, promove-se a seguinte análise de similaridade: o laudo a ser utilizado deve conter a mesma função desempenhada pela parte-autora na empresa extinta, contendo informações acerca do setor em que trabalhava e/ou o equipamento manuseado pelo segurado, de modo a propiciar a verificação da correlação entre a sua profissão, cargo ou especialidade e a atividade avaliada pela empresa similar. Destaca-se que a similaridade das empresas deve ser tanto em relação às atividades quanto em relação ao porte dos empreendimentos e à função do empregado.
3. É ônus da parte-autora (artigo 373, I, do CPC) a anexação/juntada do laudo a ser empregado, sendo também seu ônus argumentativo a demonstração da efetiva similaridade; se necessário for para o esclarecimento das atividades laborais do segurado e de sua exposição a agentes nocivos, deverá ser realizada audiência de instrução para tanto demonstrar. Apenas na impossibilidade de se não obter laudo por similaridade, é que deve ser autorizada a realização de perícia por semelhança em empresa em atividade, para o que será ônus argumentativo da parte-autora a demonstração da identidade próxima da situação pericianda com aquela efetivamente experienciada pelo segurado no passado.
4. Configurado o cerceamento de defesa, deve ser parcialmente provido o agravo retido interposto pela parte-autora, a fim de declarar nula a sentença, determinando a reabertura da instrução processual.
5. Prejudicado o exame do apelo e da remessa oficial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo retido, prejudicados o apelo e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de agosto de 2016.
Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8380812v9 e, se solicitado, do código CRC 1DB0C545. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003454-92.2012.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | LUIZ ANTONIO PADILHA |
ADVOGADO | : | Carlos Alberto Borre e outro |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente ação previdenciária visando à concessão de aposentadoria especial, nos seguintes termos:
"PELO EXPOSTO, com base no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedentes os pedidos formulados por LUIZ ANTONIO PADILHA contra o INSS - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL a fim de:
1) Reconhecer o período urbano de 09 anos, 08 meses e 04 dias, laborado nas empresas A. Helmuth Kuhn & Cia (01/02/1979 a 28/02/1985) e Kuhn, Schuch e Cia Ltda (01/07/1989 a 29/11/1991 e 01/05/1992 a 07/07/1993);
2) condenar a parte requerida a reconhecer os períodos de 01/04/1975 a 22/12/1978, 01/02/1979 a 28/02/1985, 19/03/1985 a 14/07/1987, 02/02/1988 a 22/03/1989, 01/07/1989 a 29/11/1991, 01/05/1992 a 07/07/1993, 02/06/1997 a 19/12/1997, 04/05/1998 a 18/12/1998 e 03/05/1999 a 15/12/2001; 06/04/1989 a 03/05/1989; 02/05/1994 a 25/11/1994; 25/01/1995 a 07/04/1995; 01/08/2002 a 23/11/2003; 01/04/2004 a 10/03/2005 e 07/03/2006 a 23/08/2007 como laborados em condições especiais, com renda mensal inicial de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (artigo 53, inciso I, da Lei nº 8.213/91), a contar da data do requerimento administrativo (30/03/2009);
3) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI, desde o vencimento, e acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação.
Sem custas, porquanto o INSS está isento do seu pagamento, nos termos da Lei nº 13.471/2010.
Porque sucumbente, em atenção ao Enunciado nº 111, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios em favor do procurador da parte requerente, verba que fixo em 10% (dez por cento), sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, considerando o tempo de tramitação, a ausência de instrução e o grau de zelo profissional, na forma do artigo 20, parágrafo 3º e 4º, do Diploma Processual Civil.
Dispensado o reexame necessário com fundamento no artigo 475, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. Não há condenação em valor certo superior a sessenta salários mínimos nacionais."
Em suas razões de apelação, o INSS alega que os formulários preenchidos por síndico da massa falida ou pelo sindicato da categoria não se prestam para comprovar o alegado labor especial, por tratar-se de prova unilateral, devendo a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dar mediante formulário, na forma estabelecida pela autarquia, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
Com contrarrazões, em que a parte autora requereu a apreciação do agravo retido outrora interposto, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (Metas CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Da remessa oficial
O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).
Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.
Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.
Do agravo retido
Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contrarrazões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. Preenchido tal requisito pela parte recorrente, conheço do recurso (fls. 215/220).
A parte autora interpôs agravo retido conta a decisão interlocutória que indeferiu o pedido de realização de prova pericial (fl. 213) para fins de aferição da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor junto à empresa H. Kuntzler Cia. Ltda., bem como na empresa Engesul - Construtora de Obras S.A., alegando serem indispensáveis ao deslinde do feito. Aduz que, não havendo meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das atividades, deve ser realizada perícia técnica de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, não sendo a extemporaneidade do laudo técnico óbice ao reconhecimento da especialidade do labor.
O art. 130 do Código de Processo Civil é expresso:
"Art. 130. Caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias"
Como destacado, a parte autora expressamente requereu no Juízo de origem a realização da aludida prova para melhor instruir o pedido de concessão de benefício previdenciário. Todavia, o Julgador a quo indeferiu tal pretensão tanto sob o argumento de que a prova em questão não teria utilidade alguma ao feito, levando em conta que sequer se tem notícia de que as empresas em questão ainda funcionem e, mesmo que estejam em atividade, não haveria como se presumir que as atuais condições de trabalho restem idênticas àquelas da época em que o autor afirmou laborar.
Com efeito, em regra, a juntada do PPP devidamente preenchido dispensa a realização de outras provas, sendo suficiente para a demonstração da natureza especial - ou não - das atividades desempenhadas. Por outro lado, havendo indícios de que as informações do formulário não correspondem à realidade fática vivenciada pelo segurado, a jurisprudência deste Tribunal inclina-se pela realização de prova técnica para a verificação da especialidade das atividades exercidas pelo segurado.
No caso concreto, foram juntados formulários DSS 8030 para comprovação de atividade especial em algumas das empresas onde o autor afirma ter exercido atividade especial; todavia, tais formulários foram assinados pelo sindicato da categoria profissional, não sendo possível utilizá-los como prova, seja com relação à atividade efetivamente exercida pelo autor junto à empresa, seja com relação à exposição a agentes químicos, físicos e/ou biológicos prejudiciais à saúde, consoante jurisprudência iterativa desta Corte.
Nesse passo, tem-se que a prova produzida nos autos é insuficiente para análise da natureza especial das atividades exercidas pela parte autora no ramo nos períodos postulados.
Comungo do entendimento de que o indeferimento da produção de prova não pode obstar à parte a devida comprovação do direito postulado. Se a alegação do demandante diz respeito exatamente à necessidade de produção da prova, por carência de documentação confiável nos autos, há sobradas razões para que se defira a prova, sob pena de configuração de cerceamento de defesa.
Portanto, com a devida vênia, tenho que o procedimento adotado pelo i. Julgador singular, que indeferiu o pedido de produção de prova pericial, acaba por contrariar o dispositivo legal que atribui ao magistrado a questão da prova no processo civil (art. 130 do CPC/73 e art. 370 do NCPC), negando-se a instruir adequadamente o pedido de concessão de benefício previdenciário (aposentadoria especial) e, inclusive, restringindo-se indevidamente o direito do segurado.
Portanto, restando configurado, no caso, o sustentado cerceamento de defesa, deve ser acolhida a pretensão constante do agravo retido, a fim de declarar nula a sentença, determinando a reabertura da instrução processual.
Todavia, considerando que as empresas nas quais o autor laborou já encerraram as suas atividades, entendo que algumas considerações a respeito da colheita de prova se impõem.
O tema de fundo que se sobrepõe, portanto, é: tratando-se de casos de empresas desativadas, questiona-se como produzir a prova necessária à constatação da exposição do segurado a agentes nocivos. Nesses casos, não há mais possibilidade de realização de perícia nas reais condições de trabalho em que prestado. E, tão relevante quanto, devido ao longo passar dos anos, não há nem mesmo mais a possibilidade, por regra, de fidedignamente realizar perícia em ambientes laborais de fato semelhantes àqueles concretamente experimentados pelo segurado.
Seguramente a estratégia processual de sempre realizar perícias técnicas por semelhança não parece ser a mais acertada quando o objeto a ser analisado (as condições de exposição a agente nocivos) tem referência a um passado que pouco ou que nada guarda de semelhante com as condições laborais atuais.
As complexidades apontam para uma importante dissintonia entre o presente e o passado das condições de trabalho, que perpassam por numerosos tópicos: tecnologias e processos de produção, maquinários diversos, ausência de EPCs no passado, ausência de EPIs no passado, estruturas construtivas que não primavam pela proteção à saúde do trabalhador, lay-outs diversificados. Se se pode fazer uma presunção, esta necessariamente deveria ser no sentido de que as condições laborais atuais devem ser menos agressivas à saúde do trabalhador que as do passado.
Nos processos em que há empresas desativadas, não poucas vezes desativadas há décadas, a prova a ser atingida deve, em realidade, manter similitude temporal com àquela que se pretende alcançar.
Têm, assim, diversas Varas Federais desenvolvido uma muito bem sucedida experiência de utilização de laudos por similaridade (e não perícias por similaridade). Ou seja, são utilizados laudos de condições ambientais (de outras empresas) próximas àquelas condições de trabalho efetivamente experienciadas pelo segurado.
Nesses hipótese de instrução probatória, promove-se a seguinte análise de similaridade: o laudo a ser utilizado deve conter a mesma função desempenhada pela parte-autora na empresa extinta, contendo informações acerca do setor em que trabalhava e/ou o equipamento manuseado pelo segurado, de modo a propiciar a verificação da correlação entre a sua profissão, cargo ou especialidade e a atividade avaliada pela empresa similar. Destaca-se que a similaridade das empresas deve ser tanto em relação às atividades quanto em relação ao porte dos empreendimentos e à função do empregado.
Exemplos de experiências de laudos periciais hábeis a serem utilizados por similaridade para outros casos se encontram, por exemplo, em https://www2.jfrs.jus.br/laudos-periciais/. Diga-se que o próprio TRF4, por intermédio de sua COJEF, tem projeto visando à implantação de um banco de laudos para utilização por similaridade no EPROC. A lógica desse projeto residiria em que cada unidade jurisdicional inseriria, no banco, laudos seus, de acordo com critérios de cadastramento. Com uma base comum, ganhar-se-ia, assim, uma ferramenta histórica para conhecer as efetivas e reais condições de trabalho dos segurados ao longo de décadas.
Nesse contexto, propõe-se, quando se tratar de empresa desativada e haja necessidade de instrução probatória sobre as condições laborais e a exposição a agentes nocivos:
a) demonstrada a inatividade da empresa, bem como a ausência ou insuficiência de dados imprescindíveis à constatação da exposição do segurado a agentes nocivos, a utilização de conteúdo do laudo de condições ambientais de trabalho referente à empresa similar (laudo por similaridade);
b) o laudo a ser utilizado por similaridade deverá conter a mesma função desempenhada pela parte-autora na empresa extinta, contendo informações acerca do setor em que trabalhava e/ou o equipamento manuseado pelo segurado, de modo a propiciar a verificação da correlação entre a sua profissão, cargo ou especialidade e a atividade avaliada pela empresa similar. Destaca-se que a similaridade das empresas deve ser tanto em relação às atividades quanto ao porte dos empreendimentos e à função do empregado; também é autorizada a utilização de laudos judiciais periciais anteriormente realizados para tais mesmos fins;
c) é ônus da parte-autora (artigo 373, I, do CPC) a anexação/juntada do laudo a ser empregado, sendo também seu ônus argumentativo a demonstração da efetiva similaridade;
d) se necessário for para o esclarecimento das atividades laborais do segurado e de sua exposição a agentes nocivos, deverá ser realizada audiência de instrução para tanto demonstrar;
e) apenas na impossibilidade (de improvável ocorrência) de se não obter laudo por similaridade, é que deve ser autorizada a realização de perícia por semelhança em empresa em atividade, para o que será ônus argumentativo da parte-autora a demonstração da identidade próxima da situação pericianda com aquela efetivamente experienciada pelo segurado no passado.
No caso concreto, impõe-se a anulação da sentença para o fim de que seja reaberta a instrução processual, devendo julgador monocrático determinar a colheita de provas, nos termos da fundamentação supra, em relação aos períodos de 01/04/1975 a 22/12/1978, 01/02/1979 a 28/02/1985, 19/03/1985 a 14/07/1987, 02/02/1988 a 22/03/1989, 01/07/1989 a 29/11/1991, 01/05/1992 a 07/07/1993, 02/06/1997 a 19/12/1997, 04/05/1998 a 18/12/1998 e 03/05/1999 a 15/12/2001; e 02/05/1994 a 25/11/1994, restando prejudicado, por ora, o exame do agravo retido e de questões atinentes ao mérito da apelação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo retido interposto pela parte autora; prejudicados o apelo e a remessa oficial.
É o voto.
Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/07/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003454-92.2012.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 01162617520098210033
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | LUIZ ANTONIO PADILHA |
ADVOGADO | : | Carlos Alberto Borre e outro |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 269, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/08/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003454-92.2012.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 01162617520098210033
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | LUIZ ANTONIO PADILHA |
ADVOGADO | : | Carlos Alberto Borre e outro |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA; PREJUDICADOS O APELO E A REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8515515v1 e, se solicitado, do código CRC 34552448. | |
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| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 09/08/2016 18:38 |