PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. TRF4. 0007282-91.2...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações contra sentença em que a magistrada a quo, após afastar a preliminar de decadência e reconhecer a prescrição quinquenal, julgou procedente o pedido para, reconhecendo a especialidade dos períodos de 01/07/1981 a 31/01/1982, 05/02/1982 a 06/03/1985, 07/03/1985 a 30/06/1987 e de 01/09/1987 a 08/01/2007, com a sua respectiva conversão para comum, conceder a aposentadoria por tempo de contribuição integral à parte autora, condenando o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, a partir da data do requerimento na esfera administrativa, com incidência de juros e correção monetária. O INSS foi condenado, outrossim, ao pagamento de custas processuais pela metade e de honorários advocatícios, estes fixados em 5% sobre o valor da parcelas devidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Em suas razões, a Autarquia Previdenciária sustentou, em síntese, a ausência de comprovação hábil do exercício de atividades especiais nos períodos reconhecidos em sentença; que os níveis de ruído a que se encontrava exposto o demandante estavam dentro dos limites permitidos pela legislação previdenciária; a impossibilidade de enquadramento em face da sujeição a radiações após 06/03/1997, ante a ausência de previsão legal, bem como que o uso de equipamentos de proteção neutraliza a nocividade dos agentes. Alternativamente, postulou a alteração da data de início do benefício, bem como a redução do percentual da verba honorária fixado.

Já a parte autora requereu fosse atendido o pedido de antecipação de tutela e determinado o imediato cumprimento da decisão conforme a sentença.

Respondido o recurso do INSS, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

Considerando-se que o pedido inicial foi de concessão de aposentadoria especial e o Juízo monocrático concedeu aposentadoria por tempo de contribuição, à míngua de recurso da parte autora, foi intimada a Autarquia para que se manifestasse sobre a possibilidade de concessão de aposentação especial, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (fl. 236), com o qual não concordou o Ente Previdenciário, sob pena de configuração de reformatio in pejus (fls. 239-240).

É o relatório.

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. Assim, tendo a parte autora proposto a presente ação em 14/07/2011, inexistem parcelas prescritas, porque não transcorrido um lustro entre a data de entrada do requerimento administrativo e a propositura da presente ação. Assim, correta a sentença ao afastar a preliminar de decadência, uma vez que, nos termos acima analisados, igualmente não transcorreu o prazo decadencial.

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a sua respectiva conversão para comum, e a consequente concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

No caso em tela, a controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais nos intervalos de 01/07/1981 a 31/01/1982, 05/02/1982 a 06/03/1985, 07/03/1985 a 30/06/1987 e de 01/09/1987 a 08/01/2007.

Períodos: 01/07/1981 a 31/01/1982 e de 07/03/1985 a 30/06/1987

Empresa: Celço Paulo Beier.

Atividades/funções: Auxiliar/soldador no setor de produção.

Categoria profissional: Soldadores.

Enquadramento legal: Códigos 2.5.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - soldadores.

Provas: Perfis profissiográficos previdenciários (fls. 26-29) e prova testemunhal (fl. 188).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em face do enquadramento por categoria profissional.

Períodos: 05/02/1982 a 06/03/1985 e de 01/09/1987 a 08/01/2007

Empresa: Krause Indústria e Comércio de Máquinas Agrícolas Ltda.

Atividades/funções: Soldador no primeiro período, e ferreiro, no segundo, ambos no setor de produção.

Agente nocivo: Radiação, ruído acima de 90 dB(A) e fumos metálicos provenientes do processo de soldagem.

Categoria profissional: Soldadores e ferreiros.

Enquadramento legal: Código 1.1.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 combinado com a Súmula 198 do Extinto TFR; Códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.1.5 do Quadro I do Anexo do Decreto n. 72.771/73 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - ruído acima de 80 dB; Códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, em sua redação original - ruído acima de 90 dB; Códigos 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/03 - ruído acima de 85 dB; Códigos 1.2.9 (tóxicos inorgânicos) do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 1.2.11 (outros tóxicos: associação de agentes) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79; Códigos 2.5.3 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.5.3 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - soldadores; Código 2.5.2 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79 - ferreiros.

Provas: Perfis profissiográficos previdenciários (fls. 22-25 e 30), laudo técnico da empresa (fls. 31-60), formulários DSS-8030 embasados em laudo técnico (fls. 121 e verso) e prova testemunhal (fl. 188).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos, bem como em face do enquadramento por categoria profissional, este limitado a 28/04/1995.

Sobre a utilização de EPIs, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes insalubres. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização dos efeitos nocivos ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a autora, efetivamente, os tenha utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

Ainda, em se tratando do agente físico ruído, não há falar em descaracterização da especialidade do labor. Isso porque há conclusão na medicina do trabalho de que os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/07/1981 a 31/01/1982, 05/02/1982 a 06/03/1985, 07/03/1985 a 30/06/1987 e de 01/09/1987 a 08/01/2007.

Na espécie, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral, pois a soma dos períodos computados administrativamente até a DER, (25 anos, 04 meses e 05 dias, fls. 138-v a 140-v) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (10 anos, 01 mês meses e 20 dias), resulta em 35 anos, 05 meses e 25 dias, suficientes à inativação na data do requerimento administrativo (DER 08/01/2007).

Ressalto que, em que pese do pedido inicial ser no sentido de concessão de aposentadoria especial, o julgador monocrático concedeu aposentadoria por tempo de contribuição e, tendo em vista a ausência de recurso da parte autora, no ponto, bem assim a não concordância expressa da Autarquia com a concessão, neste Instância, daquele benefício previdenciário, por impossibilidade de reformatio in pejus, é de ser mantida a ATC deferida pela sentença, nada obstando, todavia, a renúncia a este benefício, pelo demandante, quando da execução do julgado.

Segundo entendimento do STJ, a comprovação extemporânea de situação jurídica já consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. Assim, não merece provimento o apelo do INSS, no ponto.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser mantidos no percentual fixado pela sentença, de 5% sobre o valor da parcelas devidas até a data da sentença, tendo em vista que já se encontra abaixo dos parâmetros estabelecidos pela Súmula 76 desta Corte.

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais). Assim, é de ser provido o apelo da parte autora, no ponto.

1. É de ser reconhecida a especialidade dos períodos de 01/07/1981 a 31/01/1982, 05/02/1982 a 06/03/1985, 07/03/1985 a 30/06/1987 e de 01/09/1987 a 08/01/2007, os quais, convertidos em tempo de serviço comum, pelo fator multiplicador 1,4, e somado ao tempo de serviço computado administrativamente pelo INSS, totaliza 35 anos, 05 meses e 25 dias, suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral na data da DER, em 08/01/2007, bem como ao recebimento das parcelas vencidas.

2. É de ser provido o apelo da parte autora para determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/08/2016, na seqüência 53, disponibilizada no DE de 18/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.