PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUÍDO. VIGILANTE. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e negar provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pelo INSS e pela parte autora contra sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:

Em suas razões, a parte autora requereu: a) o reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e declaração do direito do recorrente a continuar exercendo atividade em condições especiais; b) a declaração de inconstitucionalidade da regra que disciplina a aplicação do fator previdenciário; c) o pagamento das parcelas em atraso, com a incidência de juros de 1% ao mês, também para o período posterior a 01/07/2009.

Já a Autarquia Previdenciária, em síntese: a) aduz, genericamente, que até 29-04-1995 a caracterização como especial do labor, por categoria profissional, imprescinde da apresentação de laudo técnico contemporâneo para tanto. Que de 29-04-1995 a 05-03-1997, necessária a juntada de formulários SB-40 ou DSS-8030 e laudo técnico, para o reconhecimento da nocividade do trabalho. Que após 06-03-1997, também é mister acostar aos autos laudo técnico comprovando a exposição a agentes nocivos. Que após 28-05-1998, impossível a conversão de tempo de serviço especial em comum; b) destaca que no caso em tela, o MM. Juízo reconheceu a especialidade do labor do autor no período de 19.08.97 a 10.05.2000 (Rota Sul Empresa de Vigilância), de 17.04.2000 a 25.05.2006 (Cond. Paragem dos Verdes Campos) e de 18.06.2010 a 17.01.2013 (Brincks Segurança e Transportes) com base na periculosidade. Contudo, não foi identificado qualquer agente nocivo à sua saúde capaz de ensejar o reconhecimento do tempo de serviço como especial e o fato do perigo à utilização de arma de fogo e mesmo do adicional trabalhista recebido pelo requerente conforme anotação em CTPS não caracterizam a especialidade do labor. c) considerando a inexistência de amparo legal à conversão de tempo comum em especial a partir de 1995, é de ser reconhecida a impossibilidade jurídica do pedido realizado nesse sentido; d) a parte autora gozou de benefício por incapacidade (auxílio-doença previdenciário), lapso de tempo que NÃO pode ser considerado como de labor especial, por proibição legal constante do parágrafo único, art. 65, Decreto nº 3.048/99. e) o STF, em 26/3/2015, terminou o julgamento da questão de ordem das ADIs 4357 e 4425, definindo a questão da modulação dos efeitos da decisão dessas ADIs e o art. 1ºF da Lei 9.494 foi declarado constitucional pelo STF, em relação às parcelas anteriores à data da requisição do precatório. f) considerar-se especial atividade quando as provas afirmam que o fornecimento de EPI é eficaz para eliminar os efeitos do agente ruído é afronta ao devido processo legal (art. 5º, LIV), bem como ao princípio contributivo, ao equilíbrio atuarial do sistema previdenciário e à necessidade de fonte de custeio total (art. 201, caput, e 195, parágrafo 5º, da CF), disposições violadas quando se considera especial atividade para fins previdenciários mas não para fins contributivos.

Respondido o recurso do INSS, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daqueles interregnos para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Período: 29/05/1984 a 13/11/1996

Empresa: Rede Ferroviária Federal S/A

Atividades/funções: Artífice de via permanente; Assistente de via permanente.

Agente nocivo: Ruído de 89 a 102 dB(A), umidade e agentes químicos (arseniato de cobre e creosoto)

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. Químico: a) arseniato de cobre - Item 1.2.1 do Decreto 53.831/64 e do Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 1.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 1.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. b) creosoto - item 1.2.11 do Decreto 53.831/64; item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 3048/99;

Provas: DSS 8030 (evento 1, procadm9) e Laudo Técnico de Risco Ambiental (E17), indicando a exposição aos agentes nocivos supra apontados.

Relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15 (arsênico e seus compostos e creosoto), cumpre destacar que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos acima referidos.

Período: 19/08/97 a 10/05/00

Empresa: Rota-Sul Empresa de vigilância

Atividades/funções: Vigilante com porte de arma de fogo.

Agente nocivo: Trabalho perigoso com porte de arma de fogo.

Enquadramento legal: Súmula 198 do Extinto TFR.

Provas: CTPS, DIRBEN 8030 (evento 1, procadm10, fl. 2) e Laudo similar (E1/PROCADM10)

Embora após o advento da Lei nº 9.032, não se admita o enquadramento pela categoria profissional, esta Corte firmou orientação de que, mesmo a partir de 29/05/1995, é possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço prestado na condição de vigilante, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade. Na verdade, trata-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio.

De fato, no que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente quando uso de arma de fogo. Assim, para os períodos posteriores a 28/04/95, desde que comprovado o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de armamento, nada obsta o reconhecimento da especialidade. No caso dos autos foi demonstrado que o segurado exercia a função de guarda de valores, realizando a segurança no transporte, entrega e coleta de numerários, sempre portando arma de fogo. (EINF nº 2003.71.00.059814-2/RS, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 21-10-2009).

EPI: Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, o STF, em regime de repercussão geral, decidiu que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (ARE nº 664.335, Plenário, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, deve-se observar que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º). Ademais, já sinalizou esta Corte que o uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza nem elimina o risco potencial de acidente inerente à atividade perigosa (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente periculoso.

Período: 17/04/2000 a 25/05/2006

Empresa: Condomínio Paragem dos Verdes Campos

Atividades/funções: Vigilante com porte de arma de fogo.

Agente nocivo: Trabalho perigoso com porte de arma de fogo.

Enquadramento legal: Súmula 198 do Extinto TFR.

Provas: CTPS, PPP (evento 1, procadm 10, fl. 09) e Laudo similar (E1/PROCADM10).

Conforme já referido, esta Corte firmou orientação de que, mesmo a partir de 29/05/1995, é possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço prestado na condição de vigilante, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade. Na verdade, trata-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio.

EPI: Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, o STF, em regime de repercussão geral, decidiu que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (ARE nº 664.335, Plenário, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, deve-se observar que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º). Ademais, já sinalizou esta Corte que o uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza nem elimina o risco potencial de acidente inerente à atividade perigosa (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente periculoso.

Período: 18/06/2010 a 17/01/2013

Empresa: BRINCKS SEGURANÇA E TRANSPORTES

Atividade: Vigilante portando arma de fogo

Agentes nocivos: Atividade periculosa

Enquadramento legal: Art. 201, § 1º, da Constituição Federal, Súmula 198 do Extinto TFR.

Provas: CTPS, PPP e Laudo similar (E1/PROCADM10)

Conforme já referido, esta Corte firmou orientação de que, mesmo a partir de 29/05/1995, é possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço prestado na condição de vigilante, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade. Na verdade, trata-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio.

EPI: Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, o STF, em regime de repercussão geral, decidiu que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (ARE nº 664.335, Plenário, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, deve-se observar que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º). Ademais, já sinalizou esta Corte que o uso de equipamentos de proteção individual não neutraliza nem elimina o risco potencial de acidente inerente à atividade perigosa (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente periculoso.

A 3ª Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos Infringentes nº 5002381-29.2010.404.7102/RS, acabou por firmar o entendimento, ainda que por maioria, no sentido de que a nova redação conferida ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.882/03 expressamente restringiu a possibilidade de contagem como tempo especial de período em gozo de auxílio-doença, permitindo tão-somente quando decorrente de incapacidade acidentária e, ainda assim, desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. O referido acórdão restou assim ementado:

Tendo em conta o princípio da aplicação da legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho submetido a condições especiais, a 3ª Seção também estabeleceu que a referida restrição somente se aplica em relação a períodos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03.

Na espécie, datando os intervalos de 23/01/1994 a 28/02/1994 e de 21/12/1998 a 31/02/1999, não incide a restrição em tela, devendo os períodos serem, portanto, reputados especiais.

Portanto, não merece ser provido o recurso do INSS quanto ao ponto.

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

No que atine à conversão de tempo de serviço comum em especial, a possibilidade existe até a edição da Lei nº 9.032/95, que alterou o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Com a vigência desta em 28/04/95, a conversão restou proibida.

Insta referir que em recente julgado, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034- PR, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Neste sentido, em pretendendo a parte autora obter o benefício de aposentadoria especial com o cômputo de períodos posteriores a 28/04/1995, desnecessária a discussão sobre a possibilidade de conversão, uma vez que não mais possível tal espécie de benefício.

Assim, incabível converter para tempo especial os períodos urbanos comuns de 01/10/1981 a 05/10/1983, merecendo acolhida, no ponto, o recurso do INSS.

Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 29/05/1984 a 13/11/1996; 19/08/1997 a 10/05/2000; 17/04/2000 a 25/05/2006; e 18/06/2010 a 17/01/2013, totalizando 23 anos, 10 meses e 16 dias.

Na espécie, o somatório do tempo de serviço especial reconhecido em sede judicial totaliza 23 anos, 10 meses e 16 dias. Logo, a parte autora não tem direito à concessão da aposentadoria especial.

Deve ser analisado se houve o cumprimento dos requisitos para a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Dessa forma, cumpre destacar que o fator multiplicador a ser utilizado para converter o labor especial em tempo de serviço comum nos períodos de atividade especial deve ser 1,4.

Assim, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição integral, pois a soma dos períodos computados administrativamente até a DER, (27 anos, 05 meses e 04 dias, evento7 - PROCADM3) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (09 anos, 06 meses e 19 dias), resulta em 36 anos, 11 meses e 23 dias, suficientes à inativação na data do requerimento administrativo (DER 22/02/2013).

O fator previdenciário já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de medida cautelar na ADI n. 2.111, quando se assentou estar de acordo com a redação atual do art. 201 da Constituição:

Conquanto não tenha havido julgamento em definitivo da ação direta de inconstitucionalidade, o entendimento do STF na referida medida cautelar tem sido adotado sem ressalvas pelo TRF da 4ª Região:

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Com base no posicionamento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento do STF no que se refere ao mérito. A relevância e transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que haja decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é aplicar o critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que advenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, os juros incidirão, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados uma única vez e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral, não apenas no que diz respeito à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas, também, à controvérsia relativa aos juros de mora incidentes.

Tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

- Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 29/05/1984 a 13/11/1996; 19/08/1997 a 10/05/2000; 17/04/2000 a 25/05/2006; e 18/06/2010 a 17/01/2013;

- Concede-se aposentadoria integral por tempo de contribuição ao autor, desde a DER (22/02/2013);

- Acolhe-se parcialmente a remessa oficial e o apelo do INSS para excluir a conversão dos períodos comuns em tempo especial (01/10/1981 a 05/10/1983) e alterar os critérios de fixação da correção monetária e dos juros.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/01/2016, na seqüência 277, disponibilizada no DE de 18/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.