Apelação Cível Nº 5009785-40.2015.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ADEMIR DE JESUS (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença, publicada em 16/03/2018, proferida nos seguintes termos (evento 149):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito (artigo 487, inciso I, do CPC), para:
a) reconhecer o exercício de atividade especial, pela parte autora, nos intervalos de 05.01.1987 a 08.06.1990, 04.07.1990 a 26.03.1993, 03.05.1993 a 05.07.2000, 01.08.2000 a 31.12.2002, 01.01.2003 a 27.11.2003, 02.08.2004 a 11.10.2005, 12.07.2006 a DER (11 SET 2014), determinando a sua averbação.
c) condenar o INSS a conceder ao demandante o benefício de aposentadoria especial tendo em vista que apurados 26 anos e 8 dias de tempo de atividade especial até a DER (11 SET 2014), levando em conta o tempo de atividade especial reconhecido por esta sentença, nos termos da fundamentação, observado o artigo 122 da Lei 8.213/91, e pagar-lhe todas as parcelas vencidas, a contar da DER, acrescidas de correção monetária desde a data em que deveriam ter sido pagas até a efetiva liquidação, adotando-se para tanto os critérios constantes na fundamentação.
*Dos Consectários legais
As parcelas em atraso deverão ser acrescidas de correção monetária desde a data em que deveriam ter sido pagas até a efetiva liquidação e juros de mora a partir da citação.
Considerando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em 20 SET 2017, no bojo do RE 870.947, a atualização monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09 (30 JUN 2009) dar-se-á pelo IPCA-E, e os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta da poupança, com incidência uma única vez, conforme artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, na redação dada por aquele diploma normativo.
Esclareço que a ausência de publicação de referido julgado não é óbice à sua aplicação como já decidiu a Suprema Corte ["Prevalece nesta Corte o entendimento de que, em virtude de não ter ainda transitado em julgado o precedente referido na decisão agravada - por falta de publicação -, não fica o relator impedido denegar seguimento a recurso extraordinário com base na decisão pendente de publicação" (STF, AI 636933AgR Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 19 JUN 2009)] .
Quanto aos honorários advocatícios incide a Súmula nº 111 do STJ, fixando-se como base de cálculo de tal verba as prestações vencidas até a prolação da sentença.
Custas isentas. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios do patrono da parte autora, os quais fixo no percentual mínimo previsto nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas do benefício até a prolação da sentença (Súmula 111 do STJ), devendo a parte fazer o devido enquadramento após apurar o montante devido, nos termos do art. 85, § 4º, II e IV, e § 5º, do CPC.
O INSS ressarcirá ainda os honorários despendidos com os peritos judiciais.
Em suas razões recursais, o órgão previdenciário investe contra o deferimento do benefício à parte autora, ao argumento de que, com relação aos intervalos de 03/05/1993 a 05/07/2000, 01/08/2000 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 27/11/2003, 02/08/2004 a 11/10/2005 e 12/07/2006 a 11/09/2014, descabido o enquadramento do tempo de serviço como especial em razão da exposição aos agentes físicos umidade e frio após o advento do Decreto nº 2.172/97. Ainda, alega que não restou provada a submissão a agentes agressivos, na forma exigida pela legislação de regência. Pretende: (a) a aplicação da regra do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, condicionando-se a data do início do benefício à data do afastamento da atividade nociva; e (b) a adoção, para fins de incidência de correção monetária e juros de mora, da sistemática prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Prequestiona afronta à matéria altercada (evento 155).
Com contrarrazões (evento 159), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC, não conheço do recurso do INSS no tópico em que pretende a incidência da regra do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Isso porque, na sentença, não foi assegurado ao autor o direito de permanecer no exercício da atividade nociva após o deferimento da aposentadoria especial, tampouco a questão pertinente à necessidade, ou não, de afastamento da atividade insalubre fora objeto da contestação ou de qualquer outra peça processual existente nos autos, e nem se trata de matéria de ordem pública, a ensejar a apreciação de ofício por esta Corte.
Atividade urbana especial
Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).
g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).
h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.
Exame do tempo especial no caso concreto
Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC) e à vista dos limites da insurgência recursal articulada, a questão controvertida nos autos cinge-se às condições da prestação de serviço do autor nos períodos de 03/05/1993 a 05/07/2000, 01/08/2000 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 27/11/2003, 02/08/2004 a 11/10/2005 e 12/07/2006 a 11/09/2014, restando mantido o enquadramento, como especial, das atividades executadas nos intervalos de 05/01/1987 a 08/06/1990 e 04/07/1990 a 26/03/1993.
1) Período: 03/05/1993 a 05/07/2000
Empresa: Rosil Comércio de Carnes e Frios Ltda.
Atividade(s)/função(ões): açougueiro
Agentes nocivos: umidade e frio, com temperaturas variáveis entre 8ºC e 14ºC (sala de desossa), -15ºC e -20ºC (câmaras frias de congelamento) e entre -1ºC e 0ºC (câmaras frias de resfriamento)
Enquadramento legal:
*umidade: código 1.1.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e anexo nº 10 da NR nº 15 do MTE conjugados com a Súmula nº 198 do TFR; e
*frio: Código 1.1.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo nº 09 da NR nº 15 do MTB
Provas: formulário PPP, com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais (evento 01, PROCADM7, pp. 04-05), laudo da empresa (evento 11, LAUDO5) e laudo pericial judicial (evento 123, LAUDO1)
Conclusão: mantida a sentença, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes físicos umidade e frio, com temperaturas inferiores a 12ºC.
2) Período: 01/08/2000 a 31/12/2002
Empresa: Central Blumenauense de Carnes Ltda.
Atividade(s)/função(ões): açougueiro desossador
Agentes nocivos: umidade e frio, com temperaturas variáveis entre 8ºC e 14ºC (sala de desossa), -15ºC e -20ºC (câmaras frias de congelamento) e entre -1ºC e 0ºC (câmaras frias de resfriamento)
Enquadramento legal:
*umidade: código 1.1.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e anexo nº 10 da NR nº 15 do MTE conjugados com a Súmula nº 198 do TFR; e
*frio: Código 1.1.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo nº 09 da NR nº 15 do MTB
Provas: formulário PPP, com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais (evento 01, PROCADM7, pp. 06-07), laudo da empresa (evento 11, LAUDO5) e laudo pericial judicial (evento 123, LAUDO1)
Conclusão: mantida a sentença, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes físicos umidade e frio, com temperaturas inferiores a 12ºC.
3) Período: 01/01/2003 a 27/11/2003
Empresa: Amambai Indústria Alimentícia Ltda.
Atividade(s)/função(ões): açougueiro
Agentes nocivos: umidade e frio, com temperaturas variáveis entre 8ºC e 14ºC (sala de desossa), -15ºC e -20ºC (câmaras frias de congelamento) e entre -1ºC e 0ºC (câmaras frias de resfriamento)
Enquadramento legal:
*umidade: código 1.1.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e anexo nº 10 da NR nº 15 do MTE conjugados com a Súmula nº 198 do TFR; e
*frio: Código 1.1.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo nº 09 da NR nº 15 do MTB
Provas: laudo pericial judicial (evento 123, LAUDO1)
Conclusão: mantida a sentença, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes físicos umidade e frio, com temperaturas inferiores a 12ºC.
4) Período: 02/08/2004 a 11/10/2005
Empresa: Leonir Bernardi ME
Atividade(s)/função(ões): açougueiro
Agentes nocivos: umidade e frio, com temperaturas variáveis entre 13ºC e 14ºC (sala de manipulação), -15ºC e -20ºC (câmaras frias de congelamento) e entre -2ºC e 0ºC (câmaras frias de resfriamento)
Enquadramento legal:
*umidade: código 1.1.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e anexo nº 10 da NR nº 15 do MTE conjugados com a Súmula nº 198 do TFR; e
*frio: Código 1.1.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo nº 09 da NR nº 15 do MTB
Provas: formulário PPP, com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais (evento 01, PROCADM7, pp. 10-11), laudo da empresa (evento 11, LAUDO11) e laudo pericial judicial (evento 123, LAUDO2)
Conclusão: mantida a sentença, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes físicos umidade e frio, com temperaturas inferiores a 12ºC.
5) Período: 12/07/2006 a 11/09/2014
Empresa: Luis Carlos Fernandes Valverde-ME (Paulista Carnes Ltda.)
Atividade(s)/função(ões): açougueiro
Agentes nocivos: umidade e frio, com temperaturas variáveis entre -2ºC e 0ºC (câmara de resfriados), 14ºC e 15ºC (sala de desossa), -15ºC e -20ºC (câmaras frias de congelamento) e entre -2ºC e 0ºC (câmaras frias de resfriamento)
Enquadramento legal:
*umidade: código 1.1.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e anexo nº 10 da NR nº 15 do MTE conjugados com a Súmula nº 198 do TFR; e
*frio: Código 1.1.2 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64; Código 1.1.2 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo nº 09 da NR nº 15 do MTB
Provas: formulários PPP, com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais (eventos 01, PROCADM7, pp. 13-14, e PPP9, e evento 11, LAUDO6), laudo da empresa (evento 11, LAUDO6) e laudo pericial judicial (evento 131, LAUDO2)
Conclusão: mantida a sentença, pois devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no intervalo antes indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes físicos umidade e frio, com temperaturas inferiores a 12ºC.
Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado os agentes físicos frio e umidade, além das hipóteses de enquadramento de agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade do labor no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Em caso análogo, esta Corte entendeu Possível o reconhecimento da especialidade em virtude da exposição a umidade, após 05-03-1997, tendo em vista o disposto na Súmula 198 do TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por perícia técnica. (AC nº 2007.72.11.000852-3/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. publicado em 02-09-2010). (REOAC nº 0019649-50.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 01/03/2016).
Ao contrário do que alega o Recorrente, o perito foi categórico ao afirmar que (evento 123, LAUDO1 e LAUDO2, e evento 131, LAUDO2):
De igual modo, restou pacificada a tese de que A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial (APELREEX nº 0000977-33.2011.404.9999, Relator Des. Federal Celso Kipper, Sexta Turma, D.E. 13/05/2011). Isso porque, Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...) Não havendo mais a previsão do frio como agente nocivo nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas pelo autor deve ter por base a previsão da Súmula 198 do TFR (APELREEX nº 5000856-70.2010.404.7212, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Sexta Turma, D.E. 22/05/2014).
No que diz respeito à continuidade, a permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica. De fato, Considera-se habitual e permanente a exposição ao agente nocivo frio nas atividades em que o segurado trabalha entrando e saindo de câmaras frias, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC (TRF4, APELREEX nº 2000.72.05.002294-0, Turma Suplementar, Relator p/ Acórdão Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 29/08/2008).
Especificamente quanto aos limites de tolerância do agente frio, o Anexo nº 09 da NR nº 15, aprovado pela Portaria nº 3.214/78 do MTE, prevê que há insalubridade nas atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho. Logo, com relação ao labor prestado em câmaras frigoríficas, admite-se o enquadramento da atividade com base unicamente na análise qualitativa. Para as demais atividades submetidas ao frio, a caracterização da insalubridade exige exame quantitativo, cujo limite de tolerância deve ser fixado em 12º C, na forma da previsão contida no Decreto nº 53.831/64. Idêntica ilação foi adotada pela Turma Nacional de Uniformização no julgamento do PEDILEF nº 00026600920084047252 (Relator Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira, DJ 26/04/2013).
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Possível o reconhecimento da nocividade do labor prestado nos períodos de 05/01/1987 a 08/06/1990, 04/07/1990 a 26/03/1993, 03/05/1993 a 05/07/2000, 01/08/2000 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 27/11/2003, 02/08/2004 a 11/10/2005 e 12/07/2006 a 11/09/2014.
Do direito da parte autora à concessão do benefício
A soma do tempo especial reconhecido em juízo totaliza 26 anos e 08 dias, suficientes à concessão da aposentadoria especial desde a DER (11/09/2014), bem como ao recebimento das parcelas devidas desde então.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária e juros de mora
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E, no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente considerado-se que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE nº 870.947, Tema nº 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que, "diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei nº 11.960/09 (ADI nº 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09, restando prejudicado o recurso, no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Dito isso, inicialmente, em atenção ao art. 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC, forçoso reconhecer a nulidade da sentença citra petita, que diferiu para a execução a definição do percentual a ser estipulado a título de verba honorária.
Sucumbente, o INSS deverá arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
Aplica-se, ademais, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Honorários periciais: Sucumbente o INSS, deverá arcar com o pagamento dos honorários periciais arbitrados.
Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Devem ser computados como tempo de serviço especial os períodos de 05/01/1987 a 08/06/1990, 04/07/1990 a 26/03/1993, 03/05/1993 a 05/07/2000, 01/08/2000 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 27/11/2003, 02/08/2004 a 11/10/2005 e 12/07/2006 a 11/09/2014.
A parte autora conta com mais de 25 anos de atividades nocivas, suficientes à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (11/09/2014), bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então.
Recurso do INSS não conhecido no tópico em que pretende a incidência do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 e improvido nas demais teses. Possibilidade de enquadramento da atividade como especial em razão da sujeição aos agentes físicos umidade de frio, mesmo após o advento do Decreto nº 2.172/97. Comprovada exposição aos agentes nocivos. Prejudicado quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora a serem aplicados.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por, de ofício, declarar a nulidade parcial da sentença citra petita, no tocante à verba honorária, conhecer parcialmente do recurso, julgá-lo prejudicado, em parte, e, nesta extensão, negar-lhe provimento e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000996338v12 e do código CRC 4d8f4aa6.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5009785-40.2015.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ADEMIR DE JESUS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial.
2. Embora o frio e a umidade não estejam contemplados no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agentes nocivos a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
3. A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, declarar a nulidade parcial da sentença citra petita, no tocante à verba honorária, conhecer parcialmente do recurso, julgá-lo prejudicado, em parte, e, nesta extensão, negar-lhe provimento e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000996339v3 e do código CRC 72009b4b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2019
Apelação Cível Nº 5009785-40.2015.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ADEMIR DE JESUS (AUTOR)
ADVOGADO: HORST WIRTH (OAB SC008185)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2019, na sequência 24, disponibilizada no DE de 16/04/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, DECLARAR A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA CITRA PETITA, NO TOCANTE À VERBA HONORÁRIA, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO, JULGÁ-LO PREJUDICADO, EM PARTE, E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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