Apelação Cível Nº 5013577-49.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: AGENOR RODRIGUES DOS SANTOS
ADVOGADO(A): DIRCEU VENDRAMIN LOVISON (OAB RS081383)
ADVOGADO(A): KARINE MENDES GUIDOLIN (OAB RS078568)
ADVOGADO(A): THAMARA PASOLIN BELTRAME (OAB RS080610)
ADVOGADO(A): VOLNEI PERUZZO (OAB RS077790)
ADVOGADO(A): AVELINO BELTRAME (OAB RS017141)
ADVOGADO(A): THOMAS PASOLIN BELTRAME (OAB RS083259)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
AGENOR RODRIGUES DOS SANTOS ajuizou ação ordinária em 05/05/2017, objetivando a concessão de benefício por incapacidade, inclusive em sede de tutela de urgência, desde o requerimento administrativo, ocorrido em 22/03/2017 (NB 617.943.164-0). Assevera que a sua incapacidade decorre de moléstia ortopédica.
A tutela provisória foi deferida em 25/09/2018 (, fls. 116/120).
Sobreveio sentença de procedência, contendo o seguinte dispositivo (fls. 147/150):
Pelo exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTE o pedido formulado por AGENOR RODRIGUES DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e extingo o processo, com resolução de mérito, para CONCEDER à parte autora o auxíliodoença, confirmando os efeitos da antecipação da tutela, a contar de março de 2017, pelo período de 12 meses, iniciados em 16 de maio de 2018, somente sendo devido qualquer valor a partir do encerramento do prazo de recuperação, mediante comprovação pela autora de que realizou o tratamento e não recuperou sua capacidade para o trabalho, sob pena de enriquecimento ilícito. O valor do benefício concedido deve ser equivalente a 91% do salário-de-benefício, conforme prevê o art. 61 da Lei n° 8.213/91, corrigido monetariamente pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, desde a data em que era devido até 25.03.2015 e, após, pelo IPCA-E, acrescido de juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança. Em razão do longo período decorrido desde o deferimento da tutela antecipada, mais do que suficiente para a recuperação da capacidade laboral da autora, REVOGO A TUTELA ANTECIPADA, condicionando nova concessão à comprovação nos autos da realização de tratamento médico ininterrupto, desde 16 de maio de 2018. CONDENO o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, tendo em vista a natureza da causa, fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da publicação da sentença, com fundamento no art. 85, § 3°, I, § 4°, II, ambos do CPC, no Enunciado n° 76 da Súmula do TRF-4 e n° 111 da Súmula do STJ. O réu resta isento do pagamento das custas processuais, conforme prevê o art. 11, caput, da Lei n° 8.121/85 (Regimento de Custas do Estado do Rio Grande do Sul), com relação data pela Lei n° 13.471/2010. INTIME-SE O INSS, COM URGÊNCIA, DA REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
A parte autora apela, requerendo a fixação da data de cessação do benefício a partir da prolação da sentença, viabilizando o requerimento administrativo de prorrogação do benefício. Aduz que a decisão de determinar o termo final em 12 meses após a sentença acarreta cessação retroativa, sem nova avaliação pericial. Pede a reforma da sentença, com a concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, seja fixada a DCB em data que possibilite a manutenção da qualidade de segurado. Requer, ademais, o restabelecimento da tutela de urgência, mantendo-se o benefício ativo até nova reavaliação médica pela Autarquia. (, fl. 159)
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Caso Concreto
Trata-se de segurado que conta com 62 anos de idade, e que possui atividade habitual como servente de obra. Recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 16/11/2010 a 12/05/2011, 22/03/2017 a 16/05/2019 e de 28/04/2021 a 18/07/2021. Recebe aposentadoria por invalidez desde 19/07/2021.
Foi realizada perícia médica judicial em 16/05/2018, com especialista em perícias médicas, tendo o expert apresentado a seguinte conclusão (, fl. 108):
O autor apresenta condição degenerativa na coluna lombosacra, em estágio moderado, incapacitante quando em fase álgica. Possui também hérnia inguinal bilateral volumosa, que além de dor e desconforto, apresenta risco de complicações como obstrução e encarceramento. Necessita correção cirúrgica urgente. Sugerimos afastamento laborativo por 12 meses, para correção cirúrgica, e reabilitação do quadro doloroso lombar.
Informou, ainda, que a incapacidade é total e temporária, devendo realizar nova perícia em 12 meses.
Fixou o início do benefício em março de 2017 e afirmou que a incapacidade decorre de agravamento.
A incapacidade laboral é comprovada por meio de exame médico-pericial e o julgador, em regra, firma sua convicção com base na prova pericial. No entanto, não fica adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
O perito afirmou que a recuperação da capacidade depende da realização de procedimento cirúrgico.
A TNU firmou a seguinte tese no Tema 272:
A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico.
A ementa do julgado da TNU que deu origem ao Tema 272 dispõe que:
[...]
1. A leitura do artigo 101 da Lei n.o 8.213/1991 não deixa dúvida de que o segurado em gozo de benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez) não é obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico.
2. Todavia, isso não significa a concessão automática da aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), até porque outra exigência para a concessão desde benefício é que o segurado seja considerado insusceptível de reabilitação profissional, nos termos do art. 42 da Lei n.o 8.213/1991.
3. Constatando a perícia médica judicial uma incapacidade total e temporária para o exercício de atividade laboral, aliada à impossibilidade de reabilitação profissional, a aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) deve ser cogitada quando o segurado manifesta, de forma inequívoca e crível, a sua recusa ao
procedimento cirúrgico.
[...]
(TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) No 0211995-08.2017.4.02.5151/RJ)
Está-se diante de caso em que visivelmente não há possibilidade de reabilitação, bem como de condições pessoais desfavoráveis.
Ainda que se trate de incapacidade temporária e mesmo que ausente a recusa inequívoca da parte autora na realização do procedimento cirúrgico, as condições pessoais são desfavoráveis, o que implica inclusive em impossibilidade de reabilitação profissional.
O apelante é idoso (62 anos), o que torna mais longa, delicada e complicada eventual recuperação decorrente da cirurgia e até que haja a total convalescença.
Além disso, diante da idade já avançada não há como se determinar a reabilitação profissional para o exercício de outra atividade laborativa, diante da quase impossibilidade de recolocação no mercado de trabalho. Associa-se a isto o baixo grau de instrução do apelante e a ausência de qualificação profissional, haja vista que sempre exerceu atividades braçais (servente de obra). Acresça-se, ainda, que reside em cidade pequena, o que dificulta a possibilidade reinserção efetiva no mercado de trabalho e que esteve por longo período em benefício por incapacidade.
Mesmo o apelante estando disposto a realizar a cirurgia e, ainda que ausente qualquer recusa na realização do procedimento cirúrgico, deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.
Tenho que é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade, a ausência de instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a parte postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa (TRF4, AC 5005926-34.2019.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Marcelo Malucelli, 20/02/2020).
Em conclusão, é devida a conversão do benefício em aposentadoria por incapacidade permanente desde 16/05/2018, data da perícia judicial, cujo benefício fica limitado a 19/07/2021, quando passou a receber a aposentadoria por invalidez na via administrativa.
Compensação de prestações inacumuláveis
Devem ser abatidos, do montante devido em razão da presente demanda, os valores já adimplidos pelo INSS por conta de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de eventual antecipação de tutela. Cumpre ressaltar, ademais, que é indevida, igualmente, a cumulação de Auxílio Emergencial com benefício previdenciário, na forma da Lei 13.982/20, impondo-se, da mesma forma, o seu abatimento.
Tutela específica
Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, considerando que já há aposentadoria por incapacidade permanente deferida e implantada na esfera administrativa e que a parte autora poderá optar, no cumprimento de sentença, pela percepção do benefício mais vantajoso.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos respectivos embargos de declaração (que foram rejeitados, tendo sido afirmada a inexistência de modulação de efeitos), deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, o seguinte:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), exceto no caso de concessão de benefício mediante reafirmação da DER para data após o ajuizamento da ação, hipótese em que, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 1.727.063/SP, publicação de 21/5/2020), a incidência de juros de mora dar-se-á sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício (TRF4, AC 5048576-34.2017.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/8/2021; TRF4, AC 5004167-24.2014.4.04.7117, Sexta Turma, Relatora Juíza Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 6/8/2021).
Até 29 de junho de 2009, a taxa de juros é de 1% (um por cento) ao mês. A partir de 30 de junho de 2009, eles serão computados uma única vez, sem capitalização, segundo percentual aplicável à caderneta de poupança (inclusive com a modificação da Lei 12.703/12, a partir de sua vigência), conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE 870947, com repercussão geral).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Anoto, por fim, que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, são matéria de ordem pública, não se lhes aplicando os óbices do julgamento "extra petita" ou da "reformatio in pejus". A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/3/2013; AgRg no REsp 1.440.244/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014; REsp 1781992/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 23/4/2019; AgInt no REsp 1663981/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019.
Desse modo, a incidência de correção monetária e os juros legais deve ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo, assim, ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes.
Ônus da sucumbência
Mantida a verba honorária, conforme fixada na sentença. Indevida a majoração, tendo em vista a ausência de apelo do INSS.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reformada a sentença para converter o auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, desde 16/05/2018, data da perícia judicial.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004317242v17 e do código CRC 04fb3c2a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013577-49.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: AGENOR RODRIGUES DOS SANTOS
ADVOGADO(A): DIRCEU VENDRAMIN LOVISON (OAB RS081383)
ADVOGADO(A): KARINE MENDES GUIDOLIN (OAB RS078568)
ADVOGADO(A): THAMARA PASOLIN BELTRAME (OAB RS080610)
ADVOGADO(A): VOLNEI PERUZZO (OAB RS077790)
ADVOGADO(A): AVELINO BELTRAME (OAB RS017141)
ADVOGADO(A): THOMAS PASOLIN BELTRAME (OAB RS083259)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TEMA 272 DA TNU.
1. Nas ações que envolvem a pretensão de concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, de regra, por meio da prova pericial. Todavia, tal prova não se reveste de valor absoluto, sendo possível afastá-la, fundamentadamente, se uma das partes apresentar elementos probatórios consistentes que conduzam a juízo de convicção diverso da conclusão do perito judicial, ou se, apesar da conclusão final deste, a própria perícia trouxer elementos que a contradigam.
2. A análise da incapacidade do segurado para a percepção de benefício por incapacidade não pode ater-se apenas à enfermidade apontada, devendo levar em consideração todas as circunstâncias pessoais (físicas, psicológicas e sociais) que cercam o ambiente vivenciado pelo requerente do benefício.
3. Pela inteligência do Tema 272 da TNU, a circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 13 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004317243v4 e do código CRC 14a3abca.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024
Apelação Cível Nº 5013577-49.2021.4.04.9999/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: AGENOR RODRIGUES DOS SANTOS
ADVOGADO(A): DIRCEU VENDRAMIN LOVISON (OAB RS081383)
ADVOGADO(A): KARINE MENDES GUIDOLIN (OAB RS078568)
ADVOGADO(A): THAMARA PASOLIN BELTRAME (OAB RS080610)
ADVOGADO(A): VOLNEI PERUZZO (OAB RS077790)
ADVOGADO(A): AVELINO BELTRAME (OAB RS017141)
ADVOGADO(A): THOMAS PASOLIN BELTRAME (OAB RS083259)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/03/2024, às 00:00, a 13/03/2024, às 16:00, na sequência 645, disponibilizada no DE de 26/02/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 27/03/2024 04:01:31.