Apelação Cível Nº 5020493-76.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: PETROILHA DUARTE DA ROSA (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
APELANTE: CLAUDIO JESUS NUNES MARTINS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por CLAUDIO JESUS NUNES MARTINS, curador especial de PETROILHA DUARTE DA ROSA (Civilmente Incapaz), em 01/04/2015 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do acréscimo de 25% à aposentadoria por invalidez deferida em 01/02/1992.
Foi realizada perícia médica em 21/12/2015 (evento 3, LAUDO1), a qual constatou incapacidade para os atos da vida civil. Diante houve a nomeação do cônjuge como curador especial.
O juízo a quo, em sentença publicada em 06/03/2017, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o INSS a conceder à parte autora o adicional de 25% (art. 45 da lei 8.213/91) a partir de 01.09.2013. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, estes desde a citação. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do §3º e atendendo aos §2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ), na parte em que foi sucumbente, tendo em conta a impossibilidade de compensação das verbas (art. 85, §14º, CPC). Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, na parte em que foi sucumbente (parcelas entre a data requerida e a concessão ora indicada), fixados nos percentuais mínimos dos incisos do §3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III do CPC e a determinação dos §2º e 5º, todos do artigo 85 do CPC, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC. Entendeu pelas custas divididas entre as partes, na medida de suas sucumbências, ficando suspenso o seu pagamento em relação à autora, tendo em vista a concessão do benefício da justiça gratuita, e salientando que o INSS é isento do pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Determinou a implantação do benefício.
O INSS apela, postulando a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de atualização monetária.
A parte autora, por sua vez, irresigna-se acerca do termo inicial do acréscimo de 25%, requerendo seja fixado quando da concessão da aposentadoria por invalidez. Afirma que nos laudos médicos periciais admnistrativos acostados aos autos pelo INSS é possível verificar a condição de dependência, inclusive a enfermidade, demência senil.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
O representante do MPF ofertou parecer pelo desprovimento dos recursos.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade
- Preliminar de Prescrição
O Código Civil de 2002, em seus artigos 3º, II, e 198, I, estabelecia que não fluía o prazo prescricional contra os absolutamente incapazes por enfermidade ou deficiência mental que impedisse o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.
A Lei de Benefícios remete ao Código Civil o critério de fluência da prescrição, no caso de direito de menores, incapazes e ausentes.
Observada essa legislação, e em sendo a incapacidade uma decorrência do estado de saúde mental, o absolutamente incapaz terá direito de receber todas as parcelas do benefício vencidas a partir do respectivo requerimento ou cancelamento administrativo, independentemente da data do ajuizamento da ação.
A presente demanda foi ajuizada no dia (01/04/2015), data em que a requerente era considerada absolutamente incapaz pela lei material então vigente (vigia o CC/2002 no seu texto original, relativamente à incapacidade absoluta).
Sinale-se que o laudo pericial é claro ao afirmar que a autora apresenta quadro demencial de longa data, com comprometimento neurológico severo a partir de 1988.
Assim, deve ser a ela reconhecido o direito às parcelas vencidas, sem incidência de prescrição. Seu direito não pode ser prejudicado pela inércia de seus representantes legais, em ajuizar a ação previdenciária ou eventual ação de interdição.
- Termo inicial do adicional de 25% em função da necessidade de cuidado permanente por terceiro
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pela Dra.. Isabela Cristina Driemeyer, especialista em neurologia (Evento 49 - LAUDO1 , em 21/12/2015, cujo laudo técnico explicita e conclui que a autora é portadora de demência, CID10 F03, o que lhe incapacita total e permanentemente para o trabalho.
Relato alguns trechos do laudo pericial:
"Esposo da periciada refere que esta sofreu acidente vascular cerebral em 3013, diz que apresentou tontura súbita, perda da força do lado direito, relata de ficou em casa, e só foi procurar auxílio uma semana após. Refere que desde então não caminha mais, fica a maior parte do tempo deitada na cama. Refere que sente muita dor nas costas, tonturas e dores no abdome. Relata infecção urinária de repetição. Está muito esquecida, não sabe reconhecer os dias, meses ou horas, não reconhece pessoas familiares.(...) Sempre foi dona de casa, não exerce atividade formal, diz que desde 2013 está acamada, não se movimenta, fica só na cama e na cadeira, é dependente do marido para tudo, não sozinha, não autonomia para tomar banho ou para se vestir, não caminha mais e não controla esfíncter urinário ou fecal.
Periciada é idosa de 89 anos, portadora de quadro de demência de longa data, com comprometimento neurológico severo a partir de 1988, condição que levou a perda da capacidade laboral a partir da mesma data, sendo que atualmente encontra-se em estágio avançado, com sequelas motoras e cognitivas irreversíveis, condição que compromete a autonomia da mesma, inclusive com a perda de controle dos esfíncteres.
Data de início da doença fixada em 1998, pelos registros da perícia administrativa. Incapacidade total e permanente. Data de início da incapacidade fixada em junho de 1988 pelos registros da perícia administrativa. Está incapacitada para exercer os atos de vida civil (quadro demencial) e completamente dependente para as atividades de vida diária a partir de agosto de 2013, segundo atestados.
(b) A autor possui plenas condições de medicar-se, vestir-se, higienizar-se, administrar finanças e patrimônio, sem auxílio de terceiros? - Não.
(c) Desde quando a parte autora necessita de acompanhamento permanente de terceiros para realizar estas atividade? - Desde agosto de 2013." (negrito meu)
Argumenta a demandante que os laudos médicos periciais administrativos acostados aos autos pelo INSS reconheceram a demência senil em vários momentos, sendo que esta condição incapacitante retira a autonomia da pessoa.
Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito. Quanto aos atestados médicos referidos na apelação, apenas apontam igual diagnóstico, sem, contudo, indicar a necessidade de cuidado permanente de terceiro desde a concessão da aposentadoria por invalidez.
Assim, não tendo sido comprovada a necessidade de acompanhante permanente anteriormente à data apontada na perícia, deve ser mantido o termo inicial fixado pelo julgador monocrático.
Apelo da autora improvido.
Consectários e provimento finais
Correção monetária. Juros de mora.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em definitivo do índice aplicável. Estão aguardando julgamento embargos de declaração opostos à decisão proferida pelo STF, em regime de repercussão geral, que declarou inconstitucional a utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator, deferiu efeito suspensivo aos embargos, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, inclusive conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Portanto, em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública. Sobre o ponto, a decisão do STF não impacta nos interesses da Fazenda Pública. Neste sentido, até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida, calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo da correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Não conhecido o apelo do INSS.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao termo inicial do acréscimo de 25%.
Diferida a forma de cálculo da correção monetária para a fase de cumprimento de sentença, adotando-se, inicialmente, o índice da Lei n. 11.960/2009.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e não conhecer o apelo do INSS.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000765009v24 e do código CRC 64dd26b2.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5020493-76.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: CLAUDIO JESUS NUNES MARTINS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: PETROILHA DUARTE DA ROSA (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
previdenciário. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. adicional de 25% devido à necessidade de cuidado permanente de terceiros. PROVA PERICIAL. termo inicial. correção monetéria.
1. É cabível a concessão do adicional de 25% àqueles que dependam de cuidados permanentes de terceiros, a contar da data em demonstrada esta dependência, conforme elementos existentes nos autos, sendo que a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert, o que não ocorreu nos autos.
2. Deliberação sobre índices de correção monetária diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação da parte autora e não conhecer o apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000765010v6 e do código CRC 9fa0ef44.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/12/2018
Apelação Cível Nº 5020493-76.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: PETROILHA DUARTE DA ROSA (Civilmente Incapaz - Art. 110, 8.213/91) (AUTOR)
ADVOGADO: RICARDO LUNKES PELIZZARO
APELANTE: CLAUDIO JESUS NUNES MARTINS (Cônjuge, pai, mãe, tutor, curador ou herdeiro necessário) (AUTOR)
ADVOGADO: RICARDO LUNKES PELIZZARO
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/12/2018, na sequência 447, disponibilizada no DE de 19/11/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NÃO CONHECER O APELO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
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