PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRICULTOR. INDICAÇÃO DE CIRURGIA. INCAPACIDADE DEFINITIVA COMPROVADA. MARCO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os critérios de correção monetária, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao restabelecimento de auxílio-doença e conversão em aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, a concessão de auxílio-acidente em favor do autor.

O MM. Juiz de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do seguinte dispositivo:

Em razões, o autor insurge-se quanto à data de início do auxílio-doença, afirmando estar incapacitado para o trabalho desde agosto de 2004. Assim, postula o restabelecimento do benefício desde os cancelamentos administrativos.

Além disso, sustenta que conta mais de 61 anos de idade, sendo que cursou apenas até a terceira série do primeiro grau e desde a adolescência exerceu atividade de trabalhador rural, não havendo possibilidade de readaptação. Portanto, alega ter direito à aposentadoria por invalidez a contar do laudo pericial (04/0/2014).

Por fim, requer a aplicação de correção monetária desde o vencimento das parcelas e juros de mora de 1% ao mês.

Apresentadas as contrarrazões, os autos subiram a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

Em relação à remessa oficial, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça - com fundamento na Lei 11.672/08, que acresceu o art. 543-C ao CPC, disciplinando o processamento e julgamento dos recursos especiais repetitivos - dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º), razão pela qual conheço da remessa oficial.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social. Já para o auxílio-acidente é necessária a conjugação de três requisitos: consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, redução permanente da capacidade de trabalho e a demonstração do nexo de causalidade entre ambos.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas. Já para o auxílio-acidente, deve restar evidenciada a redução permanente da capacidade laboral, em decorrência do indigitado acidente.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC n.º 2006.71.99.002349-2/RS, Relator Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ de 01/11/2006; AC n.º 2008.71.99.005415-1/RS, Relator Juiz Federal Nicolau Konkel Júnior.

A qualidade de segurado e a carência são incontroversas, razão pela qual tenho como preenchidos tais requisitos.

Trata-se de segurado agricultor, nascido em 25/06/1953, contando, atualmente, com 61 anos de idade.

O laudo pericial das fls. 305/311 atesta que o autor apresenta hiperceratose plantar no pé esquerdo.

No tocante a alegada inaptidão, o perito judicial concluiu pela incapacidade temporária e parcial, com melhora mediante tratamento cirúrgico.

Já firmei entendimento, em tais hipóteses, em que há exigência de cirurgia para a possibilidade de cura, que a parte autora não pode ser obrigada a se submeter a tratamento cirúrgico, uma vez que a Lei nº 8.212/91, no seu art. 101, afasta tal obrigatoriedade.

Com efeito, não sendo obrigatória a realização da cirurgia, aliado ao fato de que, no caso do autor, a reabilitação, em tese, depende do sucesso da intervenção cirúrgica, entende-se que a parte autora resta total e definitivamente incapaz para as suas atividades laborativas.

O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Diante desse contexto, aliado às condições pessoais do autor, que, possui idade avançada (61 anos de idade), pouca instrução e sempre laborou em atividades braçais, é inafastável o reconhecimento de que o mesmo está incapaz total e permanentemente para o trabalho, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez em seu favor.

Desta forma, ainda que o laudo pericial fale em incapacidade temporária e parcial, o conjunto probatório constante dos autos e a indicação cirúrgica respaldam a pretensão do demandante, levando à conclusão de que restou, na verdade, devidamente caracterizada a incapacidade definitiva do segurado para realizar suas atividades habituais e também outras atividades que possam lhe garantir a subsistência.

Em relação ao termo inicial, filio-me ao entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício em tal data.

Nesse sentido:

No caso, o perito afirmou que a doença é de origem viral e desenvolve-se ao longo do tempo (fl. 309), sendo que a incapacidade laboral somente pode ser comprovada a partir da data de realização da perícia.

Registro que não há como retroagir a concessão do benefício a agosto de 2004, como quer o apelante, visto que inexiste nos autos prova hábil a contraditar a perícia administrativa feita à época (NB 132.307.931-6). O documento mais remoto juntado aos autos data de 15/03/2006 e apenas remete o segurado à perícia médica (fl. 55). Os documentos médicos do ano de 2007 referem-se a períodos em que houve deferimento administrativo (fls. 69/77).

Por outro lado, há atestados datados de 11/12/2008 (fl. 276) e 09/12/2008 (fl. 277), ou seja, contemporâneos ao último indeferimento administrativo (07/12/2008), que referem importante comprometimento da capacidade laboral do autor à época, mencionando ainda a ausência de melhora após três procedimentos cirúrgicos.

Dessa forma, deve ser concedido auxílio-doença ao autor desde o último cancelamento administrativo (07/12/2008 - NB 532.974.506-0), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir do laudo pericial (04/02/2014), conforme requerido em apelo, com dedução dos valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário por incapacidade laboral a contar dessa data.

a) Correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

b) Juros de mora:

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Honorários advocatícios devidos à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a sentença de procedência, nos termos da Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora (CPF 312.977.650-87), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Providas em parte a apelação do autor para alterar o termo inicial do auxílio-doença para a data da cessação administrativa (07/12/2008), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da perícia (04/02/2014). Adequação dos critérios de correção monetária e determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por adequar os critérios de correção monetária, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2015, na seqüência 62, disponibilizada no DE de 27/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O RELATÓRIO E A SUSTENTAÇÃO ORAL, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO DO FEITO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 73, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

[RELATÒRIO]

Excelências:

Saúdo o Des. Rogerio e estendo a saudação aos demais integrantes desta Turma, serventuários, Representante do Ministério Público, estagiários de Direito e colegas.

Primeiramente quero usar um pouco desta Tribuna para destacar que hoje os colegas e os estagiários que aqui estiveram, tiveram uma aula de V. Exas. Muito embora a videoconferência veio para facilitar a nossa vida de advogados, principalmente os mais distantes, mas ganham aqueles colegas que vêm aqui acompanhar do Plenário brilhantes decisões de V. Exas. que são colocadas, os votos e os debates. Isso engrandece o Direito, a sociedade e o nosso Poder Judiciário como um todo, integrantes, serventuários, advogados, Juízes Promotores e Ministério Público. Faço essa observação do ganho que temos em aqui participar.

Mas com relação ao autor, já lançado o voto fazendo aquela ressalva, porque às vezes vamos na Justiça do Trabalho fazer uma sustentação e dizem: "Oh, Doutor, tu podes perder aquilo que estamos dando".

Aqui olhamos para 2003 - 20015, bastante tempo, doze anos. Aparentemente uma eternidade para um segurado especial, homem simples, humilde, do campo, que começou a bater a porta da Previdência Social em 2003, e lá em 2003 ele, já em 2004, teve a primeira concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. E foi peregrinando. Ora era concedido, ora era cessado. Tudo isso ele trouxe aos autos. Inclusive, nas fls. 23, 70, 71, 73, 108 e 103 há perícias médicas, laudos médicos que sustentam essa peregrinação desse trabalhador, sofredor de uma doença que o incapacita para sua atividade, cravos nos pés - lá no meio rural chamamos disso. E o INSS na verdade sempre tornando difícil. Mas em 2009 ele já procurou a Justiça por meio de seus procuradores e ingressou com a ação judicial. Bem que tivemos uma sentença anterior a esse momento que foi anulada porque o INSS não havia sido citado e intimado por parte da perícia. Claro que veio o laudo pericial médico confirmando, ficou uma certa lacuna com relação à afirmação da incapacidade do autor, mas pelo histórico processual, pela sua peregrinação, nós temos, enfim o autor trouxe esses elementos nos autos desde 2003, respeitada obviamente a prescrição quinquenal em que o ajuizamento da ação que se deu em julho de 2009. Trazemos à apreciação dos Srs. Julgadores esta questão para sustentar então a fixação da DER retroativa a agosto de 2004, que foi lá entre os períodos que o INSS concedia e cancelava o benefício. E ele continuou na sua peregrinação apesar de um homem simples e humilde, desconhecedor muitas vezes do próprio direito e batendo à porta da Previdência Social, a qual deveria resguardar o direito do cidadão e não resguardara.

Nesse sentido, entendemos estar bem alicerçado em termos de documentos e exames médicos, o que dá o conforto e a sustentação para que assim busquemos esse deferimento, estabelecendo como data da concessão, então, agosto de 2004.

Era isso, Excelências.

[MANIFESTAÇÃO RELATOR]

[DECIÃO]