Apelação Cível Nº 5031122-79.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: LUCIANE ANDRADE MIRANDA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez.
Sentenciando, em 04/05/2020, o juízo a quo julgou improcedente o pedido aduzido na inicial, visto que o autor não mais possuía qualidade de segurado na DII fixada pelo laudo pericial.
Recorre a parte autora, postulando a reforma da sentença e a procedência dos pedidos com concessão da aposentadoria por invalidez. Alega, em suma, que foi diagnosticada com neoplasia maligna em 2011, sendo que a doença atual se trata de remissão. Aduz que a incapacidade deve ser fixada em janeiro de 2016, levando em consideração os critérios biopsicossociais, a impossibilidade técnica de se chegar a uma data exata para o início da incapacidade e o histórico de uma doença grave e incurável da autora (câncer).
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, juntado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, atualmente com 51 anos de idade, que trabalhava como cuidadora de crianças. Foi beneficiária de auxílio-doença entre 20/09/2010 e 30/11/2012.
O laudo pericial, constante no evento 29, firmado pelo Dr. Alessandro Cury Ogata, oncologista, atestou que a autora é portadora de neoplasia maligna da mama (CID C50).
Em resposta ao quesito da incapacidade da autora, o perito respondeu que ela apresenta incapacidade total e permanente:
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: A autora apresenta câncer de mama metastático para ossos. A doença apresentou duas fases distintas. Inicialmente, foi tratada com quimioterapia neoadjuvante, mastectomia parcial e radioterapia entre 01-08-2010 até 01-07-2011. Obteve um período de remissão da doença até sentir dores no final de 2016. Em 30-08-2017 houve confirmação de metástases ósseas. Desde então, vem realizando quimioterapia, hormonioterapia e radioterapia paliativa. O exame físico no momento da perícia indica grave estado geral, com dores generalizadas, dificuldade para deambular e movimentar-se e falta de ar. O prognóstico é considerado reservado. O segundo período de incapacidade é considerado definitivo e se iniciou em 30-08-2017.
- DII - Data provável de início da incapacidade: 30-08-2017
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 30-08-2017
- Justificativa: Corresponde ao primeiro exame que demonstrou metástases.
- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? SIM
- Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros: 31-01-2020
- Observações: Constata-se, no momento da perícia, a necessidade de auxílio para locomover-se.
- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO
Questionado acerca da DII, em laudo complementar (evento 45), o perito afirmou que, apesar da possibilidade de já haver a patologia, a incapacidade só teve início em agosto de 2017, com piora em dor no quadril:
4- Poderíamos supor, ainda que não de forma inequívoca, que, mediante o grau de apresentação dos exames de imagem em 08/2017, e extensão das lesões ósseas, as dores já poderiam trazer algum grau de impedimentos da autora para o trabalho em períodos anteriores ao diagnóstico aqui firmado? Seria possível precisar esta data, ou não?
Resposta. No entendimento de que, mesmo na presença de patologia não há necessariamente a presença de incapacidade, no caso da autora a incapacidade ocorreu apenas quando houve agravamento da dor no quadril associado ao exame que demonstrou metástases em 30-08-2017. Não há elementos que possam justificar um início anterior de incapacidade.
Ainda, segundo o expert, a existência da doença não curada não significa a incapacidade:
2- As metástases ósseas verificadas neste momento (como no diagnóstico em 30/08/2017) guardam continuidade biológica (histológica) sustentada com o câncer de mama tratado entre 2010/2012? Caso seja um fato totalmente novo, sem relação evolutiva com o anterior, favor descrever.
Resposta. Sim. As metástases são conseqüências da neoplasia tratada em 2012. Mas isto não significa que a periciada estava continuamente doente no interregno entre 2012 a 2017.
A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório, como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual complementação.
Retomando a análise do caso em questão, cumpre destacar que o expert foi categórico ao afirmar que não é possível reconhecer incapacidade pretérita a 2017.
Com relação à qualidade de segurada da autora, em consulta ao CNIS (evento 4) constatou-se que após a cessação do auxílio-doença, em 30/11/2012, a autora não mais contribuiu ao RGPS. Assim, em agosto de 2017 a autora não detinha a qualidade de segurado, requisito necessário para a concessão do benefício.
Quanto ao pedido de fixação da DII em data anterior à estabelecida pelo perito, não pode prosperar por falta de prova técnica e de elementos probatórios aptos a comprovar a existência de incapacidade ininterrupta ou em momento anterior a agosto de 2017. Ainda, os exames anexados à inicial, bem como os atestados foram devidamente analisados pelo perito e não foram suficientes para atestar inaptidão ao trabalho.
Por fim, os novos prontuários juntados aos autos no evento 49 também não se mostram suficientes para atestar a incapacidade pretérita. Os documentos referentes a 2015 não comprovam que desde aquela época a periciada já estava incapacitada.
Em vista do exposto, não merece provimento a apelação da parte autora, devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da autarquia em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5031122-79.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: LUCIANE ANDRADE MIRANDA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE SEGURADO NA DII. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que a qualidade de segurado da autora não restou comprovada na data de início da incapacidade atestada pelo laudo pericial.
3. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 21 de setembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/10/2020 A 13/10/2020
Apelação Cível Nº 5031122-79.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: LUCIANE ANDRADE MIRANDA (AUTOR)
ADVOGADO: HUMBERTO TOMMASI (OAB PR037541)
ADVOGADO: TAYSSA HERMONT OZON (OAB PR050520)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/10/2020, às 00:00, a 13/10/2020, às 16:00, na sequência 140, disponibilizada no DE de 24/09/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
SUZANA ROESSING
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 21/09/2021
Apelação Cível Nº 5031122-79.2019.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: LUCIANE ANDRADE MIRANDA (AUTOR)
ADVOGADO: TAYSSA HERMONT OZON (OAB PR050520)
ADVOGADO: HUMBERTO TOMMASI (OAB PR037541)
ADVOGADO: FLÁVIA GAI (OAB PR075171)
ADVOGADO: MILVIO MANOEL CRUZ BRAGA (OAB PR044044)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 21/09/2021, na sequência 8, disponibilizada no DE de 09/09/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/10/2021 04:00:58.