Apelação Cível Nº 5008398-42.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VIVALDINO TOMASINI
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS (Evento 2, PET38) em face da sentença, publicada em 14/09/2017 (Evento 2, SENT31), que julgou procedente o pedido de concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, desde 10/12/2015 (DER).
Requer a aplicação do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91, fixando data de cessação do benefício em 120 dias.
Com as contrarrazões (Evento 2, PET42), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
Examinando os autos na plataforma digital, não diviso reparos à solução adotada pelo juízo de origem, razão pela qual adoto a sentença como razões de decidir (Evento 2, SENT31):
"In casu, a qualidade de segurado(a) e o preenchimento do período de carência encontram-se provados por meio do termo de homologação de atividade rural à fl. 14. Aliás, tal requisito não foi questionado pela autarquia ré.
Na sequência, acerca da comprovação da incapacidade, observo que a prova técnica, efetivamente apontou a presença de incapacidade para o labor, mas ainda suscetível de tratamento, portanto de natureza meramente temporária. Com efeito, abaixo transcrevem-se os principais trechos do laudo pericial de fls. 48-51:
RESPOSTAS AOS QUESITOS
DO JUIZ:
[...]
d) Esta doença é causa de incapacidade laborativa, total ou parcial, permanente ou temporária, considerando a profissão/atividade atual desempenhada pela parte autora?
R: Sim.Transtornos internos dos joelhos com indicação de cirurgia, TFD em 05/01/2016, incapacitam total e temporariamente autor ao labor, recuperação provável em 180 dias após realização da cirurgia e dependente de resultado terapêutico e adesão do autor ao mesmo [...].
f) Há possibilidade de reabilitação?
R: Sim.
g) Qual o tempo estimado para isso?
R.: 180 dias após procedimento cirúrgico.
c) Qual a data/época do inicio da incapacidade?
R.: Fixo DII na RM de joelho de 11/06/2015
DO RÉU:
[...]
1) Comprovou a parte periciada estar em uso, atualmente, de medicação ou qualquer forma de tratamento para a patologia que alega a incapacitar?
R: Sim, atualmente em tratamento medicamentoso conservador e aguardando ser chamado para realizar procedimento cirúrgico.
[...] – grifou-se.
Assim, possível inferir da prova técnica que o segurado realmente apresenta incapacidade ao labor, decorrente de lesão no joelho esquerdo A partir das conclusões do perito depreende-se que tal incapacidade é meramente temporária, uma vez que as lesões ainda não se encontram consolidadas, mas podem ser revertidas mediante procedimento cirúrgico.
Ora, havendo possibilidade de reversão do quadro incapacitante, certamente não se está diante de caso de concessão de benefício de aposentadoria por invalidez (art. 42, Lei de Benefícios), que exige comprovação de incapacidade do segurado ao exercício de qualquer atividade capaz de lhe garantir a subsistência, sem nenhuma possibilidade de cura ou tratamento.
(...)
No que tange ao termo inicial de pagamento do benefício (DIB), vejo que em resposta ao quesito do juízo, item "c", o perito judicial respondeu que o inicio da incapacidade se deu desde o exame (RM) realizado em 11-6-2015.
Possível concluir, portanto, que mesmo sem condições de retornar ao labor o INSS entendeu o requerente apto ao trabalho e, indevidamente, indeferiu o pedido de auxílio-doença apresentado em 9-12-2015 (fl. 11). O termo inicial do auxíliodoença previdenciário aqui concedido deverá ser a data de apresentação do pedido de auxílio-doença indeferido pela autarquia ré.
Quanto ao termo final, inicialmente destaco o que dispõe o art. 60, §8° da Lei n. 8.213 incluído pela Lei n. 13.457, de 2017:
“Art. 60 […]
§8° Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.”
Embora o dispositivo faça tal recomendação, entendo que não há como antever prazo final para o auxílio-doença no caso aqui em apreço.
Isso porque, o expert afirmou possível a habilitação profissional, ponderando a necessidade de cirurgia. Mostra-se imperiosa, portanto, a manutenção do benefício enquanto perdurar sua incapacidade ou, se for o caso, até a sua efetiva reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Em qualquer dos casos, o benefício não poderá ser cessado antes de realizado o procedimento cirúrgico e resta inaplicável pelo INSS o disposto no § 9º do art. 60 da Lei n. 8.213.
(...)
DISPOSITIVO
Nos termos da fundamentação supra, portanto, e com fundamento no art. 487, inc. I, do Novo Código de Processo Civil, resolvo o mérito para julgar PROCEDENTE a pretensão deduzida pelo autor VIVALDINO TOMASINI, já qualificado, para:
a) CONFIRMAR a decisão que antecipou os efeitos da tutela às fls. 19-20.
b) CONDENAR o INSS a implantar o auxílio-doença previdenciário em favor do autor, com pagamento das parcelas vencidas e vincendas. O termo inicial (DIB) será o dia seguinte a apresentação do requerimento de auxílio-doença indeferido pela autarquia ré ( fl. 13) e deverá ser mantido enquanto perdurar a incapacidade do segurado ou, se for o caso, até a sua efetiva reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Em qualquer dos casos, não poderá ser cessado antes de realizado o procedimento cirúrgico recomendado no laudo e, com isso, resta inaplicável pelo INSS o disposto no § 9º do art. 60 da Lei n. 8.213."
Quanto à fixação da data de cessação de benefício, mantem-se a sentença que afastou a sua fixação, pois, aguarda-se a realização de procedimento cirúrgico e só depois que ocorrer, poderá ser verificado o seu tempo de recuperação, prazo este, que estima o perito ser de 180 dias após a cirurgia, a qual está aguardando na fila de espera do SUS, conforme rererido nas contrarrazões (PET42).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido inicial, no qual concedeu benefício de auxílio-doença, desde 10/12/2015 (DER).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5008398-42.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VIVALDINO TOMASINI
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DE DCB. IMPOSSIBILIDADE. espera por cirurgia.
Não há como fixar data de cessação do benefício, tendo em vista a espera da parte autora por procedimento cirúrgico e o perito judicial estimar a recuperação da aptidão laboral 180 dias após a realização desse procedimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de março de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000903295v6 e do código CRC 291b1ea2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2019
Apelação Cível Nº 5008398-42.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: VIVALDINO TOMASINI
ADVOGADO: GELSON TOMIELLO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2019, na sequência 203, disponibilizada no DE de 27/02/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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