Apelação Cível Nº 5059895-32.2022.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: VALDIR DE SANTANA (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum, em que se postula benefício previdenciário por incapacidade, desde a DCB (31/07/2017).
Processado o feito, sobreveio sentença (evento 33 dos autos originários), cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, julgo procedente o pedido inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para efeito de condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 31/613.316.152-7) a partir de 01/08/2017 (DIB), nos termos da fundamentação.
b) Pagar os valores atrasados, devidos à parte autora desde a DIB, a serem apurados em fase de liquidação de sentença, mediante expedição de RPV ou precatório, corrigidos de acordo com os parâmetros de atualização monetária definidos na fundamentação, respeitada a prescrição quinquenal.
c) Restituir, à Seção Judiciária do Paraná, os honorários periciais antecipados.
Condeno o INSS ao pagamento integral dos honorários de sucumbência, aplicando-se o percentual mínimo da faixa correspondente, ou seja, 10% (dez porcento) sobre o valor da condenação, observados os §§3º e 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ e Súmula 76, TRF4).
Sem custas a restituir em virtude da justiça gratuita anteriormente deferida.
Dispensado o reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, I, do CPC.
Intime-se a chefia da CEAB-DJ-INSS-SR3 para conceder o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em favor da parte autora (NB a definir, DIB 01/08/2017, DIP no primeiro dia do mês da implantação), no prazo de 20 (vinte) dias.
Os embargos de declaração opostos pela autarquia previdenciária (evento 40) foram rejeitados (evento 50).
O benefício foi implantado (evento 45).
O INSS apela (evento 56). Sustenta que não é caso de concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que o laudo judicial constatou a capacidade para o trabalho. Aponta que a atividade habitual do autor era a de empresário, e após o término do tratamento em 2017, permaneceu laborando até 2021. Caso mantida a condenação, pede seja fixada a DIB na data da sentença.
Com contrarrazões (evento 96), vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - REQUISITOS
Inicialmente, consigno que, a partir da EC 103/2019, passou-se a denominar a aposentadoria por invalidez como "aposentadoria por incapacidade permanente" e o auxílio-doença como "auxílio por incapacidade temporária". Contudo, ainda não houve alteração na Lei 8.213/91. Diante disso, entendo possível adotar tanto as nomenclaturas novas, como as antigas.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se da leitura dos dispositivos acima transcritos os três requisitos para a concessão dos aludidos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, quando for o caso; 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença.
O auxílio-doença, posteriormente, será convertido em aposentadoria por invalidez, se sobrevier incapacidade total e permanente, ou em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa, ou extinto, em razão da cura do segurado.
De outro lado, a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente e restar impossibilitada a reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa.
Em ambos os casos, a incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado será averiguada pelo julgador, ao se valer de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, sobretudo o exame médico-pericial, e o benefício terá vigência enquanto essa condição persistir.
Em regra, nas ações objetivando benefícios por incapacidade, o julgador firma a sua convicção com base na perícia médica produzida no curso do processo, uma vez que a inaptidão laboral é questão que demanda conhecimento técnico, na forma do art. 156 do CPC.
Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o grau da incapacidade deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
CASO CONCRETO
O autor, nascido em 23/12/1966, atualmente com 57 anos de idade, esteve em gozo de auxílio-doença, de 02/02/2016 a 31/07/2017, para tratamento de câncer de reto (evento 02, CNIS4 e evento 03).
A presente ação foi ajuizada em 19/10/2022.
A sentença determinou a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a DCB do auxílio-doença.
A controvérsia recursal cinge-se à incapacidade laborativa.
INCAPACIDADE LABORATIVA
Ainda que o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, considerando que a solução da controvérsia depende de conhecimento técnico, somente é possível recusar a conclusão do expert, quando há elementos de prova robustos em sentido contrário, o que verifico no caso dos autos.
Do exame pericial realizado por oncologista, em 16/02/2023, colhem-se as seguintes informações (evento 23):
- enfermidade (CID): C18.0 - neoplasia maligna do ceco;
- data do início da doença: 01/12/2015;
- incapacidade: inexistente;
- idade na data do exame: 56 anos;
- profissão: padeiro.
Constou no histórico clínico:
O autor, atualmente com 56 anos de idade, pleiteia o restabelecimento do Benefício por Incapacidade, indeferido em 17-07-2017. O atestado médico de 21-09-2022 (CRM 27008 PR) cita que possui câncer de reto, CID C20. Alega que o sintoma inicial foi sangramento retal em 2016, tendo realizado exame de colonoscopia em janeiro de 2016. Realizou quimioterapia e radioterapia até abril de 2016, cirurgia de amputação abdomino-perineal e colostomia definitiva em maio de 2016 e quimioterapia adjuvante. Não se encontram nos autos exames de imagem, biópsias nem prontuário médico indicativos de progressão de doença. Obteve o controle do tumor até o momento. O autor alega que continuou trabalhando na atividade de padaria até 2020. Alega que não poderia trabalhar porque a bolsa de colostomia demanda limpeza e não poderia fazer esforço físico. Atualmente mora com a esposa e filha.
O exame físico foi assim relatado:
Ao exame, apresenta-se em bom estado geral. Consegue comunicar-se, vestir-se, deambular e movimentar-se. Pesa 98 quilos e mede 188 cm de altura.
Pescoço: sem massas ou nódulos.
Tórax: sem ruídos adventícios.
Abdomen: globoso, sem massas palpáveis. Há bolsa de colostomia em flanco esquerdo e cicatriz de cirurgia videolaparoscópica.
Membros superiores: Mantida capacidade de flexão, extensão de braços, antebraços e preensão de mãos.
Membros inferiores: sem alterações motoras. Consegue deambular, fletir e estender joelhos.
Exames complementares: já comentados anteriormente.
Foram analisados os seguintes os documentos médicos complementares:
Realizou as seguintes perícias administrativas:
- 25-04-2016. Iniciou com sangramento retal havia 6 meses e exames constataram neoplasia maligna de reto. Biópsia de 02-02-2016 com adenocarcinoma. Realizou quimioterapia e radioterapia. Constatou-se incapacidade laborativa. DID: 01-12-2015, DII: 02-02-2016, DCB: 31-10-2016.
- 16-11-2016. Mantida incapacidade. DCB: 16-12-2016.
- 30-01-2017. Realizou cirurgia com colostomia. Mantida incapacidade. DCB: 31-07-2017.
- 27-07-2017. Encerrou quimioterapia e radioterapia. Apresentava bolsa de colostomia. Não se constatou mais incapacidade.
Ao final, o expert concluiu pela inexistência de incapacidade para o trabalho, sob as seguintes justificativas:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: O autor apresentou câncer de reto, tendo sido tratado com quimioterapia e radioterapia neoadjuvantes, cirurgia de amputação abdomino-perineal em maio de 2016 e quimioterapia adjuvante. Obteve a remissão total da doença até o momento. Houve incapacidade temporária durante o tratamento, entre 02-02-2016 até 31-07-2017. Após o tratamento, retornou ao trabalho como padeiro até 2020 e continua fazendo bicos no momento. Contudo, afirma que não consegue emprego devido à necessidade de higienização da bolsa de colostomia, além de não poder fazer esforços.
A presença de bolsa de colostomia não enseja incapacidade absoluta para a sua atividade, pois é trocada a cada 3 dias e esvaziada habitualmente algumas vezes ao dia. O autor pode realizar suas atividades laborativas.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
De acordo com as conclusões do laudo judicial, não haveria incapacidade para a atividade habitual de padeiro, pois houve remissão do câncer.
Contudo, uma vez que o postulante faz uso bolsa de colostomia permanente, que deve ser esvaziada algumas vezes ao dia, como bem destacado pela magistrada sentenciante, "em razão dos cuidados necessários de limpeza, há dificuldade para exercer sua atividade laborativa como padeiro. Notadamente, tendo em vista as normas e práticas higiênico-sanitárias que devem ser cumpridas para garantir a higiene alimentar, em conformidade com o previsto na Lei 8.080, art. 6, §1º.".
Ora, é evidente que a frequente necessidade de manipulação da bolsa de colostomia não é compatível com a atividade de padeiro, pois o risco de contaminação dos alimentos é muito alta.
Outrossim, ao contrário do que alega o INSS, não é possível inferir que o autor era mero sócio de padaria, ou seja, que não exercia a atividade de padeiro.
Com efeito, de acordo com os instrumentos de alteração de contrato social juntados no evento 48, o autor encerrou em abril de 2014, março de 2020, e em agosto de 2021 pequenas empresas panificadoras, cujo capital social de cada uma era de apenas R$ 10.000,00 (dez mil reais). Assim, tratando-se de microempresário, certamente sua função não se limitava à área administrativa, mas, principalmente, à fabricação dos produtos a serem comercializados, sobretudo em razão de sua vasta experiência no ramo, uma vez que trabalhou como padeiro e confeiteiro, desde 1983, inicialmente como empregado e, a partir de 2001, como contribuinte individual.
A par disso, vale esclarecer que, independentemente de eventual retomada das atividades laborativas, durante o período em que o autor permanecia incapacitado - de 01/04/2018 a 31/03/2020, e de 01/03/2021 31/07/2021 - não constitui óbice à concessão do benefício por incapacidade.
Indeferir o benefício ao segurado que retornou ao trabalho ou seguiu laborando com sacrifício de sua integridade física, a fim de garantir o sustento familiar, mostra-se totalmente desarrazoado.
Ademais, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do Tema nº 1.013 (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/06/2020), afastou eventual desconto do benefício nos períodos em que a parte autora laborou, conforme se depreende da tese fixada:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
Além disso, em razão das condições pessoais desfavoráveis do autor, mostra-se inviável a reabilitação profissional e a recolocação no mercado de trabalho em função diversa. O demandante tem idade relativamente avançada - 57 anos de idade - baixa instrução e possui limitada experiência profissional apenas como padeiro/confeiteiro.
Assim, preenchidos os requisitos, o postulante faz jus à concessão da aposentadoria por invalidez, desde a DCB do auxílio-doença, em 31/07/2017, observada a prescrição quinquenal, nos termos da sentença.
Apelo do INSS desprovido.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
Na espécie, diante do não acolhimento do apelo, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de 10% sobre a base de cálculo fixada na sentença para 15% sobre a mesma base de cálculo, com base no artigo 85, §11, do CPC.
TUTELA ANTECIPADA
Presente a tutela antecipada deferida por esta Relatora, determinando a implantação do benefício previdenciário, confirmo-a, tornando definitivo o amparo concedido. Caso ainda não tenha sido implementada, que o seja no prazo de 20 (vinte) dias.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS desprovida e majorados os honorários sucumbenciais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004300606v8 e do código CRC bbd0b413.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 6/3/2024, às 17:5:27
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Apelação Cível Nº 5059895-32.2022.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: VALDIR DE SANTANA (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. concessão. INCAPACIDADE total e permanente. laudo pericial afastado. peculiaridades da atividade habitual. condições pessoais desfavoráveis. honorários advocatícios. majoração. tutela antecipada.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. De acordo com as conclusões do laudo judicial, não haveria incapacidade para a atividade habitual de padeiro, pois houve remissão do câncer. Contudo, é evidente que a frequente necessidade de manipulação da bolsa de colostomia, de uso permanente, não é compatível com a atividade de padeiro, pois o risco de contaminação dos alimentos é muito alta.
3. Independentemente de eventual retomada das atividades laborativas, durante o período em que o autor permanecia incapacitado, não constitui óbice à concessão do benefício por incapacidade. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Tema nº 1.013 (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/06/2020), afastou eventual desconto do benefício nos períodos em que a parte autora laborou.
4. Em razão das condições pessoais desfavoráveis do autor, mostra-se inviável a reabilitação profissional e a recolocação no mercado de trabalho em função diversa. O demandante tem idade relativamente avançada - 57 anos de idade - baixa instrução e possui limitada experiência profissional apenas como padeiro/confeiteiro.
5. Majorados os honorários sucumbenciais, ante o desprovimento do recurso da autarquia previdenciária.
6. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da medida de urgência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 05 de março de 2024.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004300607v3 e do código CRC d402aa49.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 27/02/2024 A 05/03/2024
Apelação Cível Nº 5059895-32.2022.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: VALDIR DE SANTANA (AUTOR)
ADVOGADO(A): BRAULIO LUIZ BECKER TORTELLI (OAB PR080691)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/02/2024, às 00:00, a 05/03/2024, às 16:00, na sequência 666, disponibilizada no DE de 16/02/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 14/03/2024 08:02:17.