Apelação Cível Nº 5001560-09.2021.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MAURICIO DE CAMPOS KIRSCH (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO GILBERTO SCHERER (OAB RS038533)
RELATÓRIO
Não é caso de remessa necessária. O INSS recorreu sustentando, em suma, que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da sentença. Postulou, ainda, seja afastada a condenação ao pagamento dos honorários periciais e sucumbenciais. Não houve resposta.
É o relatório.
VOTO
A sentença proferida pelo Juiz ENRIQUE FELDENS RODRIGUES, no que interressa à resolução da controvérsia, tem o seguinte teor:
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Realizado exame por médico Nefrologista (Evento 39), concluiu que a parte autora apresenta incapacidade laborativa total e permanente.
Fez constar em sua manifestação:
Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade
- Justificativa: Qualquer tipo de atividade laborativa.
- DII - Data provável de início da incapacidade: janeiro/2013
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 30/12/2020
- Justificativa: Tratamento hemodialítico em três turnos semanais, após rejeição de transplante.
- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? SIM
- Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros: 31/12/2020
- Observações: Sim, para acompanhamento para hemodiálise via cateter jugular.
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO
De acordo com a conclusão médica, portanto, a parte apresenta incapacidade laborativa, desde 01/2013, sendo de forma total e permanente, desde 30/12/2020, com a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros, desde 31/12/2020.
Da análise do conjunto probatório verifica-se que a parte autora apresentou adoecimento súbito em 28/12/2012, começando o tratamento de hemodiálise (em 01/2013). Em 11/04/2013, realizou transplante de rim (06-LAUDO1).
Esteve em gozo de benefício por incapacidade de 13/01/2013 a 29/01/2015.
Informou na perícia administrativa, em 29/01/2015, estar bem e em acompanhamento psicológico e renal.
Após o procedimento, segundo consta na inicial, inciou uma nova vida, regrada, com o uso de medicamentos e restrições quanto à alimentação, atividade física entre outros cuidados especiais.
Em 31/12/2020, retornou ao tratamento dialítico, três vezes na semana, pois o órgão transplantado não resistiu.
Constata-se, que após a cessação do benefício, em 29/01/2015, a parte não formulou novo pedido de benefício por incapacidade e retornou ao exercício do labor, até o fim do ano de 2019 (52-CNIS1).
Desta forma, embora o médico de confiança do Juízo tenha indicado a incapacidade na DCB, tal conclusão deve ser afastada, mormente, pela situação acima retratada, que não permite concluir que a parte se manteve incapacitada desde a cessação do benefício.
Assim, fixo a DII em 31/12/2020, quando apresentou alteração importante da função renal (Evento 21), com a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros.
Trata-se, portanto, de incapacidade superveniente, eis que na DCB postulada, não restou comprovada a inaptidão para suas atividades laborais.
(...)
Logo, no caso dos autos, deve-se conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente/aposentadoria por invalidez a contar da citação, em 25/06/2021 (evento 44).
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In casu, tendo o perito fixado a data de início da incapacidade em janeiro de 2013, sendo de forma total e permanente a contar de 30-12-2020, entendo que seria devido o restabelecimento do auxílio-doença desde o cancelamento administrativo, em 29-1-2015, convertido em aposentadoria por invalidez a partir de 30-12-2020. Contudo, ante a ausência de recurso da parte autora, mantenho o termo inicial da aposentadoria por invalidez na data da citação (25-6-2021), tal como fixado na sentença.
Cumpre destacar que é absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral do autor para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS. Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. CONTINUIDADE. ATIVIDADE LABORATIVA. IRRELEVÂNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. [...] O fato de o autor ter continuado trabalhando após o pedido de auxílio-doença, indeferido na via administrativa, não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família ante a falta de amparo previdenciário à época. (AC nº 0004835-04.2013.404.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, por unanimidade, D.E. 8-10-2013).
Desse modo, tenho que deve ser mantida a sentença que determinou a concessão da aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25%, a contar da citação.
O recurso do INSS, quanto aos demais aspectos, está obviamente prejudicado.
Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Por fim, a partir de 8-12-2021, incidirá o artigo 3º da Emenda n. 113:
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Estes critérios, de acordo com a prática da Turma, devem ser aplicados de ofício e observados pelo Juízo de origem quando do cumprimento da sentença.
Os honorários devidos pelo INSS vão majorados em 50% (§ 11 do artigo 85 do CPC). Em face da pendência do Tema 1.059 (STJ), o acréscimo tão somente poderá ser exigido na fase de execução (se for o caso), após a resolução da questão pelo Tribunal Superior.
Confirmado o direito ao benefício, fica mantida a antecipação de tutela concedida pelo juízo de origem, em razão do seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso e manter a antecipação de tutela concedida.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003212489v6 e do código CRC 5f5ceb03.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5001560-09.2021.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MAURICIO DE CAMPOS KIRSCH (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO GILBERTO SCHERER (OAB RS038533)
EMENTA
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA DESDE A DCB SEGUNDO A PROVA DOS AUTOS. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE LABORATIVA. IRRELEVÂNCIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DE ACORDO COM O TEMA 810 (STF).
1. O fato de o autor ter continuado trabalhando durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS não afasta o direito à percepção do benefício, uma vez que prosseguiu laborando em decorrência da necessidade premente de garantir a sua subsistência e a de sua família.
2. Hipótese em que os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício. Contudo, ante a ausência de recurso da parte autora, é de ser mantida a concessão da aposentadoria por invalidez a contar da citação, tal como fixado na sentença.
3. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-6-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso e manter a antecipação de tutela concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003212490v5 e do código CRC d9aadc3e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/05/2022 A 18/05/2022
Apelação Cível Nº 5001560-09.2021.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: MAURICIO DE CAMPOS KIRSCH (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO GILBERTO SCHERER (OAB RS038533)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/05/2022, às 00:00, a 18/05/2022, às 14:00, na sequência 671, disponibilizada no DE de 02/05/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E MANTER A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2022 12:01:04.