PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. TRF4. 50...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5079142-29.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSÉ DOS PASSOS SILVEIRA ZENI (AUTOR)

ADVOGADO: IVANOR LIMA RODRIGUES' (OAB RS033422)

RELATÓRIO

JOSÉ DOS PASSOS SILVEIRA ZENI ajuizou ação ordinária em 13/12/2018, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/518.522.517-0, DER: 07/11/2006 e DCB: 26/06/2017) desde a data de cessação do benefício e conversão em aposentadoria por invalidez, com pedido de antecipação de tutela.

A tutela provisória foi deferida em 21/02/2019 (Evento 32).

Sobreveio sentença, proferida em 05/12/2019 nos seguintes termos:

Ante o exposto, ratificando a medida liminar, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC, art. 487, I e II), para condenar o INSS a:

a) restabelecer o auxílio-doença NB 31/518.522.517-0, desde a DCB, em 26/06/2017, e manter o pagamento até a conclusão do procedimento de reabilitação profissional (DCB incerta), a ser iniciado a partir de 29/04/2020;

b) pagar as prestações vencidas.

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.

Honorários nos termos da fundamentação.

Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).

Condeno o INSS ao ressarcimento de 2/3 dos honorários periciais adiantados pela Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. A parte autora responde por 1/3 desses honorários, mas a execução fica suspensa em virtude da AJG.

Publique-se e intimem-se.

Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$998.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.

Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.

O INSS, em suas razões, invoca o Tema 177 da TNU e requer o afastamento da determinação de realização de processo de reabilitação profissional, condicionando a cessação do auxílio-doença à finalização daquele programa. Ao final, pugna pelo prequestionamento dos dispositivos legais declinados.

A parte autora, em recurso adesivo, requer seja determinada a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez na data da perícia judicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Recebo o recurso de apelação do INSS e o recurso adesivo da parte autora, visto que adequados e tempestivos.

Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez

Os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, são regulados pelos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, respectivamente.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

Caso Concreto

Histórico Previdenciário da parte autora:

A partir da perícia médica realizada em 24/04/2019 (Evento 23), por perita de confiança do juízo, Dra. Sofia Helena Kuckartz Cesar (CRM022540), especialista em Fisiatria e Medicina do Trabalho, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade(s): M23.8 - Outros transtornos internos do joelho; Z98 - Outros estados pós-cirúrgicos;

- início da doença: no ano de 2007;

- início da incapacidade: ​provavelmente desde janeiro/2017;

- idade na data do laudo: 46 anos;

- profissão: ​​​Vendedor de loja por 05 anos; Office Boy por 01 ano; Empacotador de supermercado por 01 ano (primeira atividade); Técnico de montagem de móveis (sob medida) desde 1997;

- escolaridade: Segundo Grau/Ensino Médio completo.

O laudo técnico registra a seguinte justificativa/conclusão:

É cediço que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais.

Da conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez

As conclusões periciais devem ser analisadas sob o prisma das condições pessoais da parte autora. Assim, tratando-se de pessoa de jovem (nascido em 07/03/1973) e com instrução educacional, entendo perfeitamente viável seu retorno ao mercado de trabalho em atividade diversa que lhe garanta a subsistência com dignidade.

Ademais, o atestado médico particular emitido em 24/08/2017 (Evento 1, LAUDO10) registra parecer nas seguintes letras: “paciente deverá evitar atividades laborais que exijam longa permanência em pé ou suporte de peso em demasia. Estas limitações são parciais e temporárias”.

Assim, não merece prosperar a irresignação da parte autora , uma vez que seu quadro clínico e condições pessoais não autorizam a concessão de aposentadoria por invalidez.

Da Reabilitação Profissional

Vejamos a íntegra do art. 62 da Lei 8.213/91 (LBPS):

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017).

Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017).

Não se desconhece do Tema 177 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), com afetação em 29/05/2018, cuja controvérsia consistia em:

Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n. 8.213/1991).

O Processo Representativo (nº 0506698-72.2015.4.05.8500) foi julgado em 21/02/2019, com teses firmadas nas seguintes letras:

1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação;

2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.

Extrai-se do julgado que o caráter multidisciplinar da análise da possibilidade de readaptação cujos fatores são apurados no curso do processo administrativo, impossibilita a determinação da readaptação propriamente dita, mas somente do início do processo de reabilitação, por meio de perícia de elegibilidade.

Destarte, determino que a Autarquia Previdenciária realize perícia de elegibilidade para fins de eventual reabilitação profissional da parte autora.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), na taxa de 1% (um por cento) ao mês, até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados, uma única vez (sem capitalização), segundo percentual aplicável à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE n.º 870947, com repercussão geral).

Honorários advocatícios

O INSS deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios nos termos em que fixado na sentença.

Segundo entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal, a majoração dos honorários advocatícios na sistemática prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015, somente é possível em sede recursal se eles foram arbitrados na origem e nas hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso.

Deixo, portanto, de majorar a verba honorária em face do acolhimento do recurso do INSS.

Os valores eventualmente pagos em sede administrativa, decorrentes de concessão de benefício inacumulável com aquele pleiteado na peça inaugural, não integram a base de cálculo dos honorários advocatícios. O contrário ocorre com as parcelas adimplidas pela autarquia no curso da ação, que guardem correspondência com o objeto da lide.

Custas processuais

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada após 15/06/2015, aplica-se a Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais, e revogou a Lei n. 8.121/85 (Regimento de Custas).

Assim, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei.

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela Autarquia cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conclusão

Reforma-se a sentença para (a) determinar que a Autarquia Previdenciária realize perícia de elegibilidade para fins de eventual reabilitação profissional da parte autora; e (b) adequar, de ofício, os critérios de aplicação da correção monetária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo da parte autora.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001692226v7 e do código CRC c02f2843.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5079142-29.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSÉ DOS PASSOS SILVEIRA ZENI (AUTOR)

VOTO DIVERGENTE

Apresenta-se divergência ao voto da juiz relator especificamente para dar provimento ao recurso adesivo.

O autor, técnico de montagem de móveis (sob medida), descreveu à médica perita: esteve em benefício auxílio doença no período de janeiro de 2007 a setembro de 2013 por cirurgia para pé torto congênito a direita, atualmente queixando-se de dor na referida articulação e instabilidade articular no joelho esquerdo para caminhar. Em virtude disso, submeteu-se a 02 procedimentos invasivos para o mesmo nos anos de 2006 e 2009 (com retirada do material) permanecendo com sequelas para caminhar, e, por isso, realizou aproximadamente 30 sessões para o tornozelo direito no período pós-operatório.

O diagnóstico foi: M23.8 - Outros transtornos internos do joelho e Z98 - Outros estados pós-cirúrgicos, com início da doença (DID) em 2007 e início da incapacidade (DII) em janeiro de 2017. Confira-se:

Conclusão: com incapacidade temporária

- Justificativa: Redução da amplitude articular e força do pé direito para caminhar. Instabilidade articular do joelho direito para caminhar

- DII - Data provável de início da incapacidade: Janeiro de 2017

- Justificativa: A data da incapacidade foi estimada mediante as caraterísticas e a evolução da doença incapacitante descrita na história da doença atual, bem como os documentos/exames subsidiários apresentados.

- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB

- Data provável de recuperação da capacidade: 12 meses

- Observações: Estimando-se o período de espera para ser avaliado pelo especialista de joelho e pé para definir a conduta de tratamento (nova cirurgia?), bem como o tratamento reabilitacional fisioterápico pós-operatório necessário.

- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM

- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO

A despeito de a perita haver se posicionado no sentido de inaptidão temporária, não me parece ser esta a conclusão mais adequada para o caso, se examinado mais que o laudo pericial. O conjunto de provas e alegações conduz, a meu ver, a desfecho mais justo.

Com efeito, conforme constou da conclusão do próprio laudo (acima transcrita), há dúvidas inclusive sobre a necessidade de uma nova cirurgia, sobre a qual não se sabe o resultado e como irá influenciar a vida profissional do autor, referindo a expert expressamente que, ao final dos 12 (doze) meses, deverá ser avaliado por especialista de joelho e pé para definir a conduta de tratamento (nova cirurgia?), bem como o tratamento reabilitacional fisioterápico pós-operatório necessário.

A prova documental converge para a incapacidade definitiva, o que é corroborado pelo fato de que o autor já recebeu auxílio-doença de 07/11/2006 até 26/06/2017 (ev. 29 - CNIS1), ou seja, por dez anos, aproximadamente. Não se pode esquecer que os problemas congênitos que apresenta, apesar de não constituir em si a causa específica da incapacidade, contribuem para dificultar ainda mais total recuperação, pois também tem origem ortopédica. Os exames de que teve conhecimento a expert e que se encontram mencionados no conteúdo do laudo esclarecem a condição clínica atual do autor, considerado este aspecto particular:

Histórico/anamnese:

[...]

Na data de 07.06.2018 fez exame de Raio-X do pé/tornozelo direitos que mostrou alterações morfoestruturais do retropé relacionadas a correção de pé torto congênito. Pé plano, com ângulo de Costa Barthani medindo 141º.

Consulta com ortopedista do convênio e particular desde 2007, já tendo sido indicado a possibilidade de tratamento cirúrgico para o joelho esquerdo e nova abordagem para o pé direito (artrodese tríplice), mediante atestado do ortopedista assistente datado de 18.06.2018 (Dr. Fernando Martini - CRM: 36772). Atualmente faz uso de para dor.

[...]

Documentos médicos analisados: 07.06.2018: Exame de ressonância do joelho esquerdo que mostrou ruptura ligamentar do cruzado anterior, menisco lateral e medial. Espessamento do ligamento colateral medial. Pequeno volume de derrame articular.
09.01.2017: Exame de ressonância do pé e tornozelo direito com sem particularidades. Presença de artefatos de suscetibilidade magnética, com presença de material metálico no calcâneo/talus. Irregularidade no dômus talar, com formação de cistos ósseos.

Deve-se registrar, ainda, que essa particularidade genética que, como se destacou acima, prejudica também a possibilidade de reabilitação, associa-se neste momento a pessoa que, também com patologia em membros inferiores, conta idade relativamente suficiente a acreditar não ser possível, diante de sua formação educacional, qualquer outra colocação profissional.

Pode-se ir até mais adiante, para indagar quem estaria disposto a lhe oferecer, com todos os problemas de saúde de que é portador, algum emprego remunerado. Registre-se que sua experiência profissional, a partir de 1997, limitava-se à montagem de móveis sob medida, o que, por si só, já demonstra a dificuldade em competir em igualdade de condições no mercado de trabalho.

De igual modo, o fato de haver se submetido a dois procedimentos cirúrgicos e provavelmente ter de se obrigar a algum ou alguns mais, como destacou a perita e também consta das transcrições acima, praticamente afastam a possibilidade de trabalhar de pé, já que tem problemas no joelho esquerdo e no pé e tornozelo direitos.

Assim, deve-se dar provimento ao recurso adesivo para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial.

Considerando a conversão do benefício temporário em definitivo, fica prejudicada a análise da apelação do INSS em relação ao afastamento da determinação de realização de processo de reabilitação profissional, condicionando a cessação do auxílio-doença à finalização daquele programa.

Com relação à adequação dos consectários legais e prequestionamento da matéria, acompanho o relator. Não há necessidade de declarar a isenção do INSS quanto ao recolhimento das custas, pois, conforme constou da sentença em seu dispositivo, não houve condenação nesse sentido.

Ônus sucumbenciais

Em face do resultado do julgamento, afasta-se a sucumbência recíproca, a cargo exclusivamente do INSS.

Conforme já constou do dispositivo sentencial, o INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre ratificar a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

No que é pertinente aos honorários advocatícios em favor do advogado da parte autora, arbitra-se em 10% e de acordo com o disposto nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Tutela específica

Determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, a ser efetivada em até 30 dias úteis, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Registre-se, contudo, que o referido prazo se inicia a contar da intimação desta decisão, independentemente de oposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, julgando prejudicada a apelação do INSS, e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a implantação imediata da aposentadoria por invalidez, afastando, ainda, a sucumbência recíproca.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001812485v26 e do código CRC d7102912.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5079142-29.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSÉ DOS PASSOS SILVEIRA ZENI (AUTOR)

ADVOGADO: IVANOR LIMA RODRIGUES' (OAB RS033422)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO. impossibilidade. CONDIÇÕES PESSOAIS.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. Existente a comprovação de que o autor se encontra, de modo definitivo, incapacitado para o exercício de atividade profissional, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, no caso, a partir da data do laudo pericial.

3. A possibilidade de reabilitação profissional deve ser apreciada no contexto das condições pessoais do segurado, observadas a sua experiência profissional, o seu grau de instrução, a sua idade e, ainda, as limitações provocadas pelo estado da incapacidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, julgando prejudicada a apelação do INSS, e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a implantação imediata da aposentadoria por invalidez, afastando, ainda, a sucumbência recíproca, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001961382v7 e do código CRC acb872f6.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/05/2020 A 26/05/2020

Apelação Cível Nº 5079142-29.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSÉ DOS PASSOS SILVEIRA ZENI (AUTOR)

ADVOGADO: IVANOR LIMA RODRIGUES' (OAB RS033422)

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.

Destaque automático

Acompanha a Divergência - GAB. 51 (Juíza Federal GISELE LEMKE) - Juíza Federal GISELE LEMKE.

Peço vênia ao Relator para acompanhar a Divergência. Tenho entendido que quando a recuperação da capacidade laborativa depende de procedimento cirúrgico, como se dá na hipótese, o caso é de aposentadoria por invalidez, em razão do disposto no art. 101 da Lei n. 8.213/91, que desobriga o segurado de se submeter a tratamento cirúrgico.

Conferência de autenticidade emitida em 08/09/2020 04:01:04.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 20/07/2020 A 28/07/2020

Apelação Cível Nº 5079142-29.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSÉ DOS PASSOS SILVEIRA ZENI (AUTOR)

ADVOGADO: IVANOR LIMA RODRIGUES' (OAB RS033422)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

O voto-vista aponta para particularidades que recomendam sua adoção:

(...)

Apresenta-se divergência ao voto da juiz relator especificamente para dar provimento ao recurso adesivo.

O autor, técnico de montagem de móveis (sob medida), descreveu à médica perita: esteve em benefício auxílio doença no período de janeiro de 2007 a setembro de 2013 por cirurgia para pé torto congênito a direita, atualmente queixando-se de dor na referida articulação e instabilidade articular no joelho esquerdo para caminhar. Em virtude disso, submeteu-se a 02 procedimentos invasivos para o mesmo nos anos de 2006 e 2009 (com retirada do material) permanecendo com sequelas para caminhar, e, por isso, realizou aproximadamente 30 sessões para o tornozelo direito no período pós-operatório.

O diagnóstico foi: M23.8 - Outros transtornos internos do joelho e Z98 - Outros estados pós-cirúrgicos, com início da doença (DID) em 2007 e início da incapacidade (DII) em janeiro de 2017. Confira-se:

Conclusão: com incapacidade temporária

- Justificativa: Redução da amplitude articular e força do pé direito para caminhar. Instabilidade articular do joelho direito para caminhar

- DII - Data provável de início da incapacidade: Janeiro de 2017

- Justificativa: A data da incapacidade foi estimada mediante as caraterísticas e a evolução da doença incapacitante descrita na história da doença atual, bem como os documentos/exames subsidiários apresentados.

- Caso a DII seja posterior à DER/DCB, houve outro(s) período(s) de incapacidade entre a DER/DCB e a DII atual? A DII é anterior ou concomitante à DER/DCB

- Data provável de recuperação da capacidade: 12 meses

- Observações: Estimando-se o período de espera para ser avaliado pelo especialista de joelho e pé para definir a conduta de tratamento (nova cirurgia?), bem como o tratamento reabilitacional fisioterápico pós-operatório necessário.

- A recuperação da capacidade laboral depende da realização de procedimento cirúrgico? SIM

- A parte apresenta incapacidade para os atos da vida civil? NÃO

A despeito de a perita haver se posicionado no sentido de inaptidão temporária, não me parece ser esta a conclusão mais adequada para o caso, se examinado mais que o laudo pericial. O conjunto de provas e alegações conduz, a meu ver, a desfecho mais justo.

Com efeito, conforme constou da conclusão do próprio laudo (acima transcrita), há dúvidas inclusive sobre a necessidade de uma nova cirurgia, sobre a qual não se sabe o resultado e como irá influenciar a vida profissional do autor, referindo a expert expressamente que, ao final dos 12 (doze) meses, deverá ser avaliado por especialista de joelho e pé para definir a conduta de tratamento (nova cirurgia?), bem como o tratamento reabilitacional fisioterápico pós-operatório necessário.

A prova documental converge para a incapacidade definitiva, o que é corroborado pelo fato de que o autor já recebeu auxílio-doença de 07/11/2006 até 26/06/2017 (ev. 29 - CNIS1), ou seja, por dez anos, aproximadamente. Não se pode esquecer que os problemas congênitos que apresenta, apesar de não constituir em si a causa específica da incapacidade, contribuem para dificultar ainda mais total recuperação, pois também tem origem ortopédica. Os exames de que teve conhecimento a expert e que se encontram mencionados no conteúdo do laudo esclarecem a condição clínica atual do autor, considerado este aspecto particular:

Histórico/anamnese:

[...]

Na data de 07.06.2018 fez exame de Raio-X do pé/tornozelo direitos que mostrou alterações morfoestruturais do retropé relacionadas a correção de pé torto congênito. Pé plano, com ângulo de Costa Barthani medindo 141º.

Consulta com ortopedista do convênio e particular desde 2007, já tendo sido indicado a possibilidade de tratamento cirúrgico para o joelho esquerdo e nova abordagem para o pé direito (artrodese tríplice), mediante atestado do ortopedista assistente datado de 18.06.2018 (Dr. Fernando Martini - CRM: 36772). Atualmente faz uso de para dor.

[...]

Documentos médicos analisados: 07.06.2018: Exame de ressonância do joelho esquerdo que mostrou ruptura ligamentar do cruzado anterior, menisco lateral e medial. Espessamento do ligamento colateral medial. Pequeno volume de derrame articular.
09.01.2017: Exame de ressonância do pé e tornozelo direito com sem particularidades. Presença de artefatos de suscetibilidade magnética, com presença de material metálico no calcâneo/talus. Irregularidade no dômus talar, com formação de cistos ósseos.

Deve-se registrar, ainda, que essa particularidade genética que, como se destacou acima, prejudica também a possibilidade de reabilitação, associa-se neste momento a pessoa que, também com patologia em membros inferiores, conta idade relativamente suficiente a acreditar não ser possível, diante de sua formação educacional, qualquer outra colocação profissional.

Pode-se ir até mais adiante, para indagar quem estaria disposto a lhe oferecer, com todos os problemas de saúde de que é portador, algum emprego remunerado. Registre-se que sua experiência profissional, a partir de 1997, limitava-se à montagem de móveis sob medida, o que, por si só, já demonstra a dificuldade em competir em igualdade de condições no mercado de trabalho.

De igual modo, o fato de haver se submetido a dois procedimentos cirúrgicos e provavelmente ter de se obrigar a algum ou alguns mais, como destacou a perita e também consta das transcrições acima, praticamente afastam a possibilidade de trabalhar de pé, já que tem problemas no joelho esquerdo e no pé e tornozelo direitos.

Assim, deve-se dar provimento ao recurso adesivo para determinar a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial.

(...)

Efetivamente a experiência profissional : - profissão: ​​​Vendedor de loja por 05 anos; Office Boy por 01 ano; Empacotador de supermercado por 01 ano (primeira atividade); Técnico de montagem de móveis (sob medida) desde 1997; não indica bom prognóstico quanto à contratação dadas as particularidades de sua doença, havendo dúvidas inclusive sobre a necessidade de uma nova cirurgia. O fato de a perícia ter sido realizada em 2019, indicando afastamento ao menos por 12 meses com eventual realização de cirurgia ou outro procedimento de recuperação , quando o segurado já contará com quase 50 anos, que mesmo não se podendo afirmar idoso, por certo de difícil inserção no mercado de trabalho.

Sequer a afirmação do atestado médico particular em que se baseia também o relator, como indicativo de limitação temporária procede : “paciente deverá evitar atividades laborais que exijam longa permanência em pé ou suporte de peso em demasia. Estas limitações são parciais e temporárias”., pois destoa do fato relativo ao tempo em que já percebe o benefício, aproximadamente 10 anos.

São estes fundamentos que me levam a acompanhar a divergência.

Acompanha a Divergência - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Com a vênia do eminente Relator, acompanho a divergência no sentido de "dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, julgando prejudicada a apelação do INSS, e, de ofício, adequar os consectários legais e determinar a implantação imediata da aposentadoria por invalidez, afastando, ainda, a sucumbência recíproca."

Conferência de autenticidade emitida em 08/09/2020 04:01:04.