PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. TERMO INICIAL. QUALIDADE DE SEGURADA EVIDENCIADA. RECOLHIMENTOS R...

1. Atestada incapacidade total e definitiva em decorrência de neoplasia maligna do rim, com metástase em vários órgãos, correta a sentença que concede aposentadoria por invalidez.

4. A doença de que acometida a autora independe de carência, na forma do art. 26, II e 151, da Lei 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em 13/06/08, visando à concessão de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo em 29/04/08.

A sentença proferida em dez/14 julgou procedente o pedido para conceder aposentadoria por invalidez desde o indeferimento administrativo, condenando o réu na devolução dos valores atualizados, até 30/06/09, pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos e juros de 1% ao mês após a citação e, após 01/07/09, juros e correção uma única vez até o efetivo pagamento dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condenou, ainda, o réu em honorários de 10% sobre as parcelas vencidas, isentando-o de custas.

O INSS apela alegando que, quando do início da incapacidade (meados de 2007), a autora não ostentava a condição de segurada, tendo em vista que não contribuía para a previdência há mais de vinte anos e recolheu, em 28/04/08, retroativamente, as competências de 05/2007 a 08/2007. Aduz que há fundado receio de fraude previdenciária no alegado vínculo empregatício. Sucessivamente, requer seja aplicada, na integralidade, a Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

É relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso dez/14.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Da incapacidade

No caso dos autos, a autora, que exerceu, entre 23/04/73 e 31/12/85, a profissão de escriturária e, de 02/05/07 a 31/08/07, a profissão de empregada doméstica (fl. 122), teve indeferido pedido de auxílio-doença requerido em 29/04/08. Ingressou com ação em jun/08.

A perícia judicial realizada em 20/05/13, atestou ser a autora portadora de neoplasia maligna do rim, com metástase em vários órgãos, e incapacidade total e definitiva desde meados de 2007 (fls. 105/108).

A autora faleceu em 08/06/15, aos 62 anos, em virtude da gravidade da moléstia.

Há notícia, ainda, de concessão de aposentadoria por invalidez pelo INSS em 13/09/13 quando da perícia médica de revisão do auxílio-doença (fl. 149).

Correta, portanto, a concessão de aposentadoria por invalidez.

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

Nesse sentido:

No caso, incontestável a incapacidade total e definitiva desde 2007, de forma que correta a concessão do benefício desde o requerimento administrativo.

No caso dos autos, a autora contribuiu, como empregada da Fin Hab Associação de Poupança e Empréstimo, de 23/03/73 a 12/83 e de 23/04/73 a 31/12/85, e como empregada doméstica de maio a agosto de 2007, com recolhimentos retroativos realizados em 28/04/08 ( fls. 113/119 e fl. 122).

Conforme documentos acostados aos autos, datados entre 19/11/07 e 22/04/08, a autora esteve internada de 31/10/07 a 07/12/07, para avaliação de lesão orbital à esquerda, sendo diagnosticada com metástase de carcinoma de células renais em nov/07 (fls. 17/33).

Não há falar, portanto, em perda da qualidade de segurada ou pré-existência.

A doença de que acometida a autora independe de carência, na forma do art. 26, II e 151, da Lei 8.213/91.

Por fim, no que se refere à alegação de fraude no vínculo laboral de maio a agosto de 2007, deve-se levar em conta que tal registro goza de presunção juris tantum de veracidade.

Ressalte-se que o fato de porventura não constarem os recolhimentos previdenciários no CNIS da autora não pode ser alegado em prejuízo do segurado, uma vez que compete ao empregador, e ao não próprio empregado, repassar os valores aos cofres da Previdência.

Este é, a propósito, o entendimento consolidado nesta Corte:

Portanto, sendo registrado o vínculo da CTPS da autora, irrelevante tenha, no caso, havido recolhimento retroativo das contribuições, não se constituindo tal fato, por si só, indício de fraude.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009, mantendo-se a sentença. No período posterior, a sentença determinou a incidência uma única vez até o efetivo pagamento dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, de forma que sequer assiste interesse recursal no ponto.

Conforme disposto em sentença, são devidos honorários advocatícios pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 539, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.