PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INDEVIDAMENTE CESSADA. INCAPACIDADE DEFINITIVA EXISTENTE. QUALDIADE DE SEGURADO MANTIDA. TRF4. 5000208-30.201...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INDEVIDAMENTE CESSADA. INCAPACIDADE DEFINITIVA EXISTENTE. QUALDIADE DE SEGURADO MANTIDA.

1. A concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).Comprovada a incapacidade total e permanente para o exercício das atividades laborativas, reconhece-se o direito à aposentadoria por invalidez.

2. Cabível o restabelecimento da aposentadoria por invalidez cessada indevidamente, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e mantinha a qualidade de segurado, bem como preenchia a carência necessária á concessão do benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, adequar os critérios de cálculos dos juros de mora e determinar a suspensão da cobrança de qualquer valor pago a título de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, em caráter de tutela antecipada, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que a SUCESSÃO DE MIGUEL ALEXANDRE DA SILVA BRITO, representada por MARIA DE FÁTIMA LIMA BRITO, objetiva, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez, concedido ao segurado em 25/10/2005.

O juízo a quo proferiu sentença. Indeferiu o pedido de antecipação de tutela e julgou procedente o pedido veiculado pela parte autora na presente ação, para: a) declarar indevida a cessação do benefício de aposentadoria por invalidez nº 515.724.832-4, bem como determinar à autarquia previdenciária que restabeleça o referido benefício, desde 01/12/2012; b) condenar o INSS a pagar as prestações vencidas e vincendas, àquelas acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação (Súmula 75 do TRF/4ª) e corrigidas monetariamente, desde o respectivo vencimento, pelos INPC. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações devidas até a data da sentença. Sem custas.

O INSS apela, alegando que a suspensão da aposentadoria por invalidez se deu de forma regular, tendo sido possibilitada a ampla defesa e o contraditório, em devido procedimento administrativo. Sustenta que foi constatada irregularidade na concessão dos benefícios por incapacidade percebidos pela parte demandante. Aduz que foi realizada uma perícia médica de reavaliação, em 02/10/2010, que apurou que desde 1995 a parte autora já era portadora da enfermidade que deu origem à concessão da aposentadoria por invalidez, bem como não detinha a qualidade de segurada à época. Argumentou, por fim, que a parte requerente trabalhou em 2002 já com a deficiência que limitava os movimentos da mão direita, não havendo assim incapacidade para o exercício da atividade laboral na função de auxiliar de depósito (armazenista). Por fim, sustenta que não cabe a declarada nulidade do débito de benefício indevidamente percebido, sob pena de enriquecimento ilícito. Nesse sentido, defende ainda o direito da autarquia previdenciária de ser ressarcida do valor recebido de forma irregular.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

No caso concreto, não há discussão acerca da existência da incapacidade. O que se discute são a fixação da data de início da incapacidade e a existência da qualidade de segurado do falecido à época.

Sustenta a autarquia previdenciária que o benefício foi cessado em 01/12/2012, porque a alegada incapacidade laboral que deu origem ao benefício teria surgido em 1995, quando o de cujus não mais detinha vínculo com o regime geral.

Em primeiro lugar, é necessário fazer a devida diferença entre a data da lesão e a data do início da incapacidade, o que, in casu, ocorreram em momentos díspares.

Os peritos técnicos do INSS apuraram, na realização de diversos exames, que o autor era portador de moléstia incapacitante para o trabalho, com início em 30/11/2004. Primeiro, lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença (DIB 04/01/2005 e DCB 24/10/2005) e na sequencia a aposentadoria por invalidez (DIB 25/10/2005 e DCB 31/06/2013).

Em agosto de 2004, janeiro, fevereiro, maio, agosto e outubro de 2005, os médicos peritos do INSS registraram que o falecido apresentava importante atrofia muscular e limitação dos movimentos do membro superior direito (CID S63), luxação, entorse e distensão das articulações e dos ligamentos ao nível do punho e da mão, perda de força da mão direita e redução de movimentos e "redução da função dos 3, 4 e 5 qd" (evento 37 - PROCADM4 e evento 52 - PROCADM1).

Apontaram os peritos que a incapacidade laboral teria como origem sequela neurológica ocorrida na mão direita há cerca de 10 (dez) anos; que pelo agravamento de lesão sofrida no ano aproximado de 1995 ocorreu a perda motora da mão direita.

Nesse sentido é o entendimento desta Turma:

Assim, ficou comprovado que a incapacidade do autor sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da lesão sofrida em 1995. Não configurada, pois, doença preexistente, nos termos do §2° do art. 42 da Lei 8213/91, a qualidade de segurado e a carência devem ser analisadas tendo por base a data de início da incapacidade que impediu o segurado falecido de exercer atividade laboral, em 30/11/2004.

Em análise à documentação anexada ao feito, verifico que o de cujus manteve vínculos laborais, vertendo contribuições ao regime geral da previdência social nos períodos de 01/1982 a 04/1983, 01/1984 a 10/1986, 02/1987 a 08/1987, 04/1988 a 07/1988, 01/1989 a 05/1989, 06/1989 a 06/1990, 04/1991 a 10/1991, 12/2002 a 05/2003 (evento 37 - PROCADM4 - páginas 12 e 13).

Em maio de 2003 o segurado falecido readquiriu a qualidade de segurado, pois, a partir da nova filiação à Previdência Social, verteu 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência necessária à concessão dos benefícios por incapacidade, nos termos do parágrafo único do art. 24 e o inciso I do art. 25, ambos da Lei 8213/91.

Vertida a última contribuição em maio de 2003, a parte requerente teria mantido a qualidade de segurada somente até maio de 2005, nos termos do inciso II e parágrafo 2º, ambos do art. 15 da Lei 8.213/91. Contudo, estando em gozo de benefício de auxílio-doença naquela data (DIB 04/01/2005 e DCB 24/10/2005), a qualidade de segurado se estendeu inclusive até a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, em 25/10/2005, conforme art. 15, inciso I, da Lei 8213/91.

Assim, deve ser mantido o ato de concessão da aposentadoria por invalidez, com data de início em 25/10/2005 e restabelecido o referido benefício desde a sua cessação, em 01/12/2012, com o devido pagamento das prestações em atraso.

Como consectário lógico da presente decisão, considerando que os valores eram devidos ao segurado, resta provido também o pedido da parte autora para que o INSS não proceda à cobrança dos valores recebidos a título de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

Nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Necessário assim adaptar os índices aplicáveis para o cálculo de juros de mora, uma vez que a sentença fixou em 1% ao mês.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Considerando que a sentença restou confirmada e o direito do segurado falecido ao recebimento dos benefícios por incapacidade, determino a suspensão da cobrança de qualquer valor pago a título de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, em caráter liminar. Deixo de determinar, contudo, o restabelecimento do benefício e o pagamento das prestações em atraso, em sede de tutela específica, tendo em vista o óbito do segurado falecido.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida, para que seja restabelecido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a sua cessação, em 01/12/2012, com o devido pagamento das prestações em atraso. E, como consectário lógico da presente decisão, considerando que os valores eram devidos, restou provido também o pedido para que o INSS não proceda à cobrança dos valores recebidos pelo segurado a título de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Deixei de determinar, contudo, o restabelecimento do benefício e o pagamento das prestações em atraso, em sede de tutela específica, tendo em vista o óbito do segurado falecido.

Adequados os critérios de cálculos dos juros de mora.

Determinada a suspensão da cobrança de qualquer valor pago a título de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, em caráter de tutela específica.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, adequar os critérios de cálculos dos juros de mora e determinar a suspensão da cobrança de qualquer valor pago a título de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, em caráter de tutela antecipada.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 742, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CÁLCULOS DOS JUROS DE MORA E DETERMINAR A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE QUALQUER VALOR PAGO A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, EM CARÁTER DE TUTELA ANTECIPADA.