PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 25%. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA NA SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta nos autos de ação ordinária (valor da causa de R$ 41.951,35) em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para: (a) CONDENAR o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, com renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, com efeitos financeiros nos termos da fundamentação; (b) CONDENAR o INSS ao pagamento dos valores atrasados, descontados os valores já recebidos, com a incidência dos encargos já especificados; c) CONDENAR, ainda, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111 do STJ). O MM. Juízo a quo antecipou os efeitos da tutela, por entender presentes os requisitos legais, aduzindo que a prova inequívoca da verossimilhança das alegações decorre da própria procedência do pedido e o perigo da demora está consubstanciado no caráter alimentar do benefício concedido. O magistrado fixou os honorários periciais em R$ 300,00 (trezentos reais), os quais deverão ser pagos nos termos da Resolução nº 2014/00305, de 07.10.2014, do CJF (evento 80 - SENT1).

Apelou o INSS, postulando a reforma do decisum. Insurgiu-se contra a tutela antecipada deferida na sentença, por entender que não estão presentes os requisitos legais. Sustentou não ser devido o acréscimo de 25% da aposentadoria por invalidez, uma vez que o presente caso não se enquadra no rol do anexo I do Decreto nº 3.048/99. Apontou que o autor continuou trabalhando em período posterior à concessão da aposentadoria por invalidez, o que demonstra que não há incapacidade para atos do cotidiano, nem que necessita de auxílio permanente de terceiros para atos do cotidiano. Em função do princípio da eventualidade, requereu que o acréscimo de 25% deve ser estabelecido a partir da data do laudo pericial (evento 87 - OUT1).

Presentes as contrarrazões (evento 90 - PET1), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia.

O Sr. Desembargador Federal

AMAURY CHAVES DE ATHAYDE (Relator):

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido na referida lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

A Lei nº 8.213/91 estabelece que, para a concessão dos benefícios em questão, deve ser cumprida a carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), a qual é dispensada nos casos legalmente previstos (art. 26, II, da Lei nº 8.213/91).

O fato de a incapacidade temporária ser total ou parcial para fins de concessão do auxílio-doença não interfere na concessão desse benefício, uma vez que, por incapacidade parcial, deve-se entender aquela que prejudica o desenvolvimento de alguma das atividades laborativas habituais do segurado. No mesmo sentido, assim já decidiu o e. STJ, verbis:

Por fim, a diferença entre os dois benefícios restou esclarecida consoante excerto doutrinário abaixo colacionado, verbis:

De modo geral, o acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.

No caso em comento, o MM. Juízo a quo concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez.

Contra esse entendimento, interpôs o INSS o seu recurso de apelação.

Passo ao exame dos requisitos legais.

A incapacidade está demonstrada no laudo pericial, visto que a parte autora tem problemas cardíacos, tendo sido diagnosticado com "estenose aórtica severa e bloqueio completo de ramo direito". Eis o excerto do laudo pericial que identifica o quadro de saúde do autor, verbis:

Conforme informação prestada pelo Perito, a incapacidade do autor é permanente e lhe impede de trabalhar em qualquer outra atividade. Eis os quesitos formulados pelo INSS que levaram a essa conclusão:

Eis as respostas do perito aos quesitos acima indicados:

O perito indicou que o quadro de irreversibilidade do autor se deu em 17/01/2007 e que o autor necessitava de assistência permanente de outra pessoa.

Eis os quesitos formulados pelo autor:

Eis as respostas do perito aos referidos questionamentos:

Quanto ao início da incapacidade, verifico, com base em informações do CNIS (http://www-portalcnis.prevnet), que o autor já gozou do benefício de auxílio-doença entre 11.01.2007 e 10.03.2008 e entre 14.04.2008 e 10.06.2008.

Quanto à assistência de terceiros, concluiu o Perito que o autor necessita de assistência permanente de outra pessoa. Sendo assim, é devido o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91. Entendo que essa necessidade existe desde o termo inicial da aposentadoria por invalidez (11.06.2008), o qual tem início no dia seguinte à cessação do benefício de auxílio-doença, gozado pelo autor até 10.06.2008 (NB 5298607191). Existindo, portanto, a necessidade de assistência permanente desde a concessão da aposentadoria por invalidez, não há como adotar a data da realização da perícia.

Esclareço, ainda, que o fato de a incapacidade da parte autora não estar prevista no rol do Anexo I do Decreto nº 3.048/99 não impede que lhe seja concedido o adicional de 25%, uma vez que o pressuposto para sua concessão é a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, o que foi apontado no laudo pericial. O rol de incapacidades previsto no Anexo I do Decreto nº 3.0418/99 não pode ser considerado como exaustivo, devendo ser verificado, no caso em comento, a necessidade dessa assistência permanente. No mesmo sentido, são as lições de Carlos Alberto Pereira de Passos e João Batista Lazzari em seu Manual de Direito Previdenciário, verbis:

No que tange ao fato de o autor ter trabalhado após o início de sua incapacidade, o Perito esclareceu que, "se o autor trabalhou no período mencionado no CNIS, o fez sob condições de risco de vida e de possíveis acidentes, pois não se pode esquecer que o autor trabalhava na construção civil, ou seja, trabalho braçal, com levantamento de pesos e muitas vezes trabalho em altura." (evento 64 - LAUDPERI1)

No caso em comento, percebe-se, pelos esclarecimentos do perito (evento 64 - LAUDPERI1), que o autor trabalhou em detrimento de sua própria saúde, inclusive com agravamento de seu quadro clínico, com registros de "pirose retroesternal ao caminhar com queda de nível", 'sintomas sistêmicos (tonturas, dor no peito, falta de ar)", "formigamento do lado direito" e "hipótese diagnóstica de AIT (Acidente isquêmico Transitório)" (evento 64 - LAUDPERI1)

Dessa maneira, resta demonstrada a incapacidade permanente do autor e a necessidade de acréscimo do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91 a partir de 11.06.2008.

Constatada a existência de incapacidade, é necessário verificar a carência e a qualidade de segurado ao tempo de início daquela.

Em consulta ao portal da internet do CNIS (http://www-portalcnis.prevnet), verifico que o autor recebeu auxílio-doença até 10.06.2008, razão pela qual se presume o reconhecimento dos referidos requisitos legais.

Considerando que foram preenchidos todos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 11.06.2008.

Em relação ao pagamento dos valores retroativos de aposentadoria por invalidez, deve ser mantida a r. sentença que determinou o desconto em relação aos períodos entre 01.11.2009 e 30.06.2010 e entre 28.09.2010 e 14.10.2010 (http://www-portalcnis.prevnet), por serem períodos em que o autor esteve laborando, apesar de sua incapacidade.

Ademais, faz jus a parte autora também ao adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, desde a concessão da aposentadoria por invalidez (11.06.2008), tendo em vista a necessidade de assistência permanente de outra pessoa.

A tutela antecipada concedida na r. sentença deve ser mantida, uma vez que estão preenchidos os requisitos legais previstos no art. 273 do CPC/73.

A verossimilhança do direito alegado está demonstrada, tendo em vista a manutenção da sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez.

Ademais, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução." (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Considerando a sucumbência do INSS, mantenho a sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais nos termos fixados pelo MM. Juízo a quo.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa necessária e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11960/2009.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/08/2017, na seqüência 89, disponibilizada no DE de 15/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11960/2009.