PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POLIARTROSE. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0003000-15.2012.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, prolatada em 26/04/2016, que julgou procedente o pedido de benefício por incapacidade, condenando a autarquia previdenciária a conceder ao autor o auxílio-doença desde a DER em 29/11/2010, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 11/08/2014 (fl. 132-137).

Sustenta, em síntese, que a perícia fixou a data da incapacidade em 23/08/2012, quando a parte autora já havia perdido a qualidade de segurado. Requer a reforma do decisum julgando improcedente o pedido deduzido na inicial. Sucessivamente, pede seja estabelecida da DIB em 23/08/2012, conforme o laudo pericial e aplicação da TR e juros conforme os critérios da Lei 11.960/2009.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da qualidade de segurado e da incapacidade da parte autora.

Quanto ao primeiro ponto, alega o INSS que a qualidade em tela cessou em 01/07/2010 (fl. 50), com base no término do prazo fixado ao segurado que deixou de exercer atividade remunerada. Contudo, de acordo com os documentos juntados aos autos (fls. 14, 24, 48, 49 e 50), estando a autora desempregada, sua situação prevê dilação desse prazo por mais doze meses. Portanto, o período a ser considerado se prolonga até 01/07/2011. Diante disso, se a síndrome do impacto em ombros, apontada como doença incapacitante (fls. 20, 25 e 27) é a mesma moléstia que a acometia dentro do chamado período "de graça" (fl. 59), anterior a 01/07/2011, não há falar em ausência de qualidade de segurado.

No que tange ao ponto seguinte, a partir da perícia médica realizada em 11/08/2014, por perito de confiança do juízo (fls. 121-124), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): poliartrose; síndrome do manguito rotator de ombro direito e esquerdo; ruptura parcial de menisco lateral de joelho esquerdo (M15; M75; M75.5; M23.2)

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e- início da doença/incapacidade: 23/08/2012, data da realização da ressonância nuclear magnética de joelho esquerdo, onde restou demonstrado ruptura do menisco e sinais de osteoartrose;

f- idade na data do laudo: 56 anos;

g- profissão: oleira e agricultora;

h- escolaridade: dado não informado.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade permanente da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de aposentadoria por invalidez.

Constatado que a autora, à época do requerimento administrativo indeferido indevidamente, já se encontrava incapaz para o trabalho em razão das moléstias que a afetam, faz jus ao benefício de auxílio doença a partir da DER (29/11/2010 - fl. 40), transformado em aposentadoria por invalidez na data da perícia que atestou a incapacidade definitiva.

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença desde a época do indeferimento administrativo do benefício (29/11/2010 - fl. 40) com a conversão em aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial (11/08/2014 - fl. 121) que confirmou a condição definitiva da incapacidade, impondo-se, assim, a manutenção da sentença.

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Confirma-se a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença com a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.