APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA NÃO COMPROVADA. DIREITO A AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5003394-92.2016.4.04.9999...

1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert.

2. Tendo a perícia médica concluído pela existência de incapacidade apenas para atividades que envolvam riscos devido às crises convulsivas que ainda são refratárias aos medicamentos, e sendo o autor pessoa ainda jovem, faz jus ao auxílio-doença até reabilitação para atividades compatíveis com suas limitações.

3. Havendo o deferimento do auxílio-doença no curso da ação, pela administração previdenciária, deverá o benefício ser mantido ativo enquanto não for dado como apto ao retorno ao trabalho, após regular encaminhamento a programa de reabilitação profissional.

4. Direito ao pagamento das parcelas vencidas na fase em que o INSS suspendeu o benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar pacial provimento à apelação para assegurar ao autor o direito ao auxílio-doença, nos limites da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por SÉRGIO RICARDO RAMOS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS visando à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, o auxílio-doença.

A sentença (evento 81) julgou improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito. Condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade em razão da A.J.G.

Inconformada, a parte autora apela (evento 86). Sustenta, em síntese, que sempre desempenhou a função de mecânico e que, embora a perícia tenha afirmado ser possível a reabilitação profissional, na prática o êxito é bastante remoto, tendo em vista sua baixa escolaridade, bem como ressalta que reside numa área onde predomina o trabalho braçal rural, usinas de cana-de-açúcar ou abatedouros de aves, todas elas não indicadas na perícia.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 72), em 09-12-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor é portador de epilepsia (CID G40).

Nos dizeres do perito "O autor apresenta história relatada e relatórios médicos de epilepsia desde 2010 com uso de medicações anticonvulsivantes atual e de uma classe de medicação antidepressiva. Não foram identificados sinais de comprometimento patológico indicativos de capacidade omniprofissional desde pelo menos julho de 2013, data indicada da alta previdenciária. No entanto, a partir dessa data cima citada o Autor apresenta quadro de incapacidade específica para função habitual de mecânico de máquinas agrícolas por se tratar de função de risco para acidentes, bem como para funções que envolvam tarefas habituais passíveis de provocar cortes ou contusões a si e a outrem, tais como mecânico (trabalho habitual), trabalho em linha de produção de máquinas ou operação de máquinas, motorista profissional e trabalho em altura."

No caso dos autos, a sentença julgou o pedido improcedente forte no laudo pericial que não atestou a existência de incapacidade total e definitiva para todas as atividade profissionais.

A perícia, como se viu da transcrição acima, concluiu que o autor, devido às crises convulsivas resultantes do quadro de epilepsia, não tem condições de laborar em atividades que demandem riscos ao próprio segurado, bem como a outras pessoas, devendo afastar-se de atividades que lidem com máquinas, bem como em alturas.

Trata-se, portanto, de incapacidade parcial. O que determina ser a incapacidade parcial ou total é sua abrangência. Enquanto afetar somente a atividade exercida, tem-se por parcial. Entretanto, impossibilitando a realização de qualquer trabalho, é tida por total.

Vê-se dos documentos juntados aos autos que o autor, depois do ajuizamento da ação, ingressou com novo requerimento de auxílio-doença, em 07-02-2013, que restou deferido, com data de alta programada para 09-11-2013 (evento 21 e 29).

Ocorre que tal benefício (NB 600.597.626-9) ainda permanece ativo, pela consulta realizada no sistema de dados previdenciários PLENUS, o que demonstra a instabilidade do quadro e o reconhecimento da autarquia da necessidade de afastamento do trabalho, ainda sem previsão de alta.

Há, portanto, inequívoco direito ao auxílio-doença, que não poderia ter sido suspenso na via administrativa, o que assegura ao autor, o recebimento das parcelas vencidas desde então (23-10-2012), descontando-se, obviamente, todo o período em que o requerente esteve no gozo do benefício, em razão de sua implantação em oportunidade posterior ao ajuizamento.

Entretanto, a pretensão recursal do autor, de concessão de aposentadoria por invalidez, levando-se em conta suas poucas habilidades profissionais (com ênfase às lides braçais) e sua baixa escolaridade, não merece acolhida.

Embora o autor seja acometido de doença que lhe cause incapacidade para as atividades habituais, e em outras que envolvam riscos à sua integridade, já que pode ter uma crise convulsiva, nada obsta a que, em tese, seja reabilitado para atividade compatível com suas limitações.

Observo que na perícia administrativa que deferiu o benefício em 07-02-2013, há indicativo de ajuste medicamentoso e definição diagnóstica.

Entendo, diante de todo o contexto probatório, que o autor deva permanecer em auxílio-doença até que seja encaminhado a regular programa de reabilitação profissional, nos termos que preceitua o artigo 62 da Lei de Benefícios, para que possa desempenhar atividade profissional sem que haja exposição a riscos de acidentes. Não sendo possível a reabilitação, o INSS deverá conceder a aposentadoria pretendida.

Caberá ao INSS o pagamento das parcelas vencidas no período em que o benefício esteve suspenso.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por dar pacial provimento à apelação para assegurar ao autor o direito ao auxílio-doença, nos limites da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 646, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ASSEGURAR AO AUTOR O DIREITO AO AUXÍLIO-DOENÇA, NOS LIMITES DA FUNDAMENTAÇÃO.