APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5016625-75.2010.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MAURISA DA PENHA RAIMUNDO |
ADVOGADO | : | JACKSON ANDRÉ DOS SANTOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RECURSO ADESIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. Comprovados os requisitos de qualidade de segurada, carência, e incapacidade total e permanente para o trabalho, é devida a aposentadoria por invalidez.
2. O acolhimento do pedido de concessão de benefício previdenciário concomitante com a rejeição do pedido de indenização por danos morais implica no reconhecimento da sucumbência recíproca, autorizando a compensação dos honorários de advogado. Precedente.
3. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e os juros terão termo inicial na data da citação. Omissões que se supre.
4. Ordem para implantar o benefício. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento às apelações e à remessa oficial, e, de ofício, suprir omissões da sentença e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2015.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7750859v11 e, se solicitado, do código CRC 5F0FB11. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5016625-75.2010.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MAURISA DA PENHA RAIMUNDO |
ADVOGADO | : | JACKSON ANDRÉ DOS SANTOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
MAURISA DA PENHA RAIMUNDO ajuizou ação ordinária contra o INSS em 13out.2010, objetivando o restabelecimento de auxílio doença (cessado em 25jan.2005) ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
Sobreveio sentença que acolheu a preliminar de prescrição quinquenal e julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação, e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da perícia médica judicial (16ago.2011), e o pagamento das parcelas em atraso posteriores a 13out.2005, com correção monetária pela TR e juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança. Diante do reconhecimento da sucumbência recíproca, cada parte foi condenada ao pagamento de metade das custas e dos honorários de seu próprio advogado. O julgado foi submetido ao reexame necessário.
O INSS apelou, fazendo remissão aos argumentos apresentados na contestação, e afirmando não estar comprovada a incapacidade para o trabalho.
A autora apelou adesivamente, postulando a fixação de honorários de advogado em seu favor.
Com contrarrazões da autora, veio o processo a este Tribunal.
VOTO
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE
O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais; [...]
Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:
1) a qualidade de segurado do requerente;
2) o cumprimento da carência de doze contribuições mensais;
3) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral suficiente para a própria subsistência; e
4) o caráter permanente (para aposentadoria por invalidez) ou temporário (para auxílio-doença) da incapacidade.
Algumas observações complementares são necessárias.
A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Quanto à carência, é de ser observada a regra do parágrafo único do art. 24 da L 8.213/1991:
Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
Conjugando este último preceito com o contido no inc. I do art. 25 da L 8.213/1991, a recuperação da condição de segurado autoriza qeu a carência seja de pelo menos quatro meses.
Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.
COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE
Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.
Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PERÍCIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não incapacita para atividades que não exijam esforço físico.
2. É imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.
(TRF4, Terceira Seção, EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1ºmar.2006)
CASO CONCRETO
A qualidade de segurada da autora e o preenchimento da carência necessária são incontroversos, conforme o extrato do CNIS apresentado no Evento 89-CNIS1.
Quanto à incapacidade para o trabalho, foram realizadas duas perícias médicas. A primeira, datada de 25jan.2011 (Evento 26-LAU1), relata que a autora referiu dores no ombro direito e na região posterior do pescoço, afirmando não existir no processo elementos que permitam verificar limitação de movimentos ou relação direta das queixas da autora com o acidente de trânsito ocorrido em 25jul.2002. O diagnóstico foi no sentido da existência de mialgias (CID M79.1), e de ausência de incapacidade laborativa.
Considerando o Juízo de origem que o laudo apresentado não foi suficientemente conclusivo, determinou outra perícia (Evento 42-DESP1).
O novo laudo médico pericial, lavrado por especialista em Medicina do Trabalho, apresentado no Evento 58-LAU1, datado de 16ago.2011, informa que a autora é portadora de tendinite do supra e infraespinhoso do ombro direito além de bursite subacromiodeoltóidea, desde acidente sofrido em 25jul.2002. Afirma que não está plenamente apta para a função de auxiliar de enfermagem, por não poder movimentar normalmente o braço direito acima de 45º (quarenta e cinco graus), havendo limitação à rotação externa e interna. Afirma que o sintoma da enfermidade é dor à abdução do braço, e que é necessária fisioterapia, sob pena de degeneração dos tendões.
Não obstante a divergência entre os laudos, deve ser mantida a sentença. Inicialmente, observa-se que na primeira perícia, que concluiu no sentido da inexistência de incapacidade, não houve apresentação suplementar de exames e de comprovação do tratamento médico, o que ocorreu por ocasião da segunda perícia (Evento 58-LAU1-p. 3).
Ademais, ainda que não haja referência expressa à incapacidade total, a limitação na movimentação de um dos braços, em especial na linha acima do ombro, é fator que indubitavelmente impede o exercício normal da atividade de auxiliar de enfermagem, que demanda não apenas movimento dos braços mas também emprego de força, como no auxílio na locomoção dos pacientes. Observa-se, ainda, que ambos os laudos informam que a autora aposentou-se por invalidez em 23dez.2003 de sua função estatutária como auxiliar de enfermagem no Hospital de Clínicas da UFPR, o que reforça a conclusão no sentido da incapacidade laboral.
Isso considerado, merece confirmação a sentença.
RECURSO ADESIVO
Não merece acolhida o apelo adesivo. Esta Terceira Seção já consolidou entendimento no sentido de que o acolhimento do pedido principal e a rejeição do pedido de indenização por danos morais configura sucumbência recíproca:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA DE MÉRITO. CABIMENTO. PEDIDOS DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DECAIMENTO PARCIAL. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PROPORCIONALIDADE ENTRE O NÚMERO DE PEDIDOS FORMULADOS E ACOLHIDOS INDEPENDENTEMENTE DE SUA EXPRESSÃO ECONÔMICA.
1. Honorários advocatícios constituem tema de mérito para efeito do cabimento de embargos infringentes.
2. A distribuição dos ônus sucumbenciais dá-se em razão da proporcionalidade entre o número de pedidos formulados e acolhidos, independentemente de sua expressão econômica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
3. O acolhimento do pedido de concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implica o reconhecimento da sucumbência recíproca, autorizando a compensação dos honorários advocatícios.
4. Embargos infringentes providos para o fim de afastar a alegação de sucumbência mínima, com confirmação da sucumbência recíproca entre as partes (art. 21, caput, do CPC).
(TRF4, Terceira Seção, EINF 5000062-27.2011.404.7014, relator p/ Acórdão Celso Kipper, 13set.2013).
CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA
Correção monetária e juros. Supre-se a omissão da sentença nesse ponto. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e os juros de mora são apurados a contar da data da citação (Súmula 204 do STJ), incidindo de forma simples.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 9ago.2007)
Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do CPC, e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do CPC, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento às apelações e à remessa oficial e, de ofício, suprir omissões da sentença e determinar a imediata implantação do benefício.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7750830v7 e, se solicitado, do código CRC C21B1513. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5016625-75.2010.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50166257520104047000
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MAURISA DA PENHA RAIMUNDO |
ADVOGADO | : | JACKSON ANDRÉ DOS SANTOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 255, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL E, DE OFÍCIO, SUPRIR OMISSÕES DA SENTENÇA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VENCIDO EM PARTE O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 21/09/2015 18:22:11 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Peço vênia para divergir.Considerando que a parte autora logrou êxito no pleito de concessão de benefício por incapacidade, o príncipal bem jurídico postulando na presente demanda, tenho que o ônus pelo pagamento da verba honorária deve recair somente sobre o INSS.Assim, levando em conta os parâmetros adotados pela 5ª Turma, fixo honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.Com relação aos honorários periciais, tais também devem ser pagos pelo demandado, pois sucumbente em maior proporção. Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e, de ofício, suprir a omissão da sentença, bem como determinar a implantação do benefício.
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7856578v1 e, se solicitado, do código CRC D3529B3D. | |
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| Data e Hora: | 23/09/2015 16:35 |