PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE REABIL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra a sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde a data do requerimento administrativo; condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde então, inclusive gratificação natalina, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI a partir de cada vencimento e atualizadas, a partir de 01/07/2009, tanto para fins de correção monetária quanto de juros de mora, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, descontados eventuais valores pagos administrativamente e respeitada a prescrição quinquenal.

Reconhecida a sucumbência recíproca, as partes foram condenadas ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, compensados entre si. A parte autora foi condenada, ainda, a arcar com metade das custas processuais, suspensa a exigibilidade em razão da concessão da AJG.

A parte autora, em suas razões recursais, sustenta fazer jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez está incapacitado para atividade habitual e é insuscetível de reabilitação profissional. Outrossim, postula a condenação da autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, por ter suspendido o pagamento do benefício sem prévio comunicado.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 17.10.2003 a 02.04.2004 e de 21.08.2004 a 30.06.2011 (NB 127.448.843-2 e NB 131.009.241-6 - fl. 213).

O laudo pericial elaborado pelo Dr. Evandro Rocchi (CRM/RS 32497), especialista em ortopedia e traumatologia, constatou ser o autor portador de artrodese de coluna lombar, quadro definitivo e irreversível, de natureza degenerativa que o impede de desempenhar suas atividades habituais de moto-nivelador (operador de patrola), pois impedido de realizar esforços físicos, flexão do tronco ou de carregar peso (fls. 203/208).

O perito judicial, em sua conclusão, aponta a possibilidade de vir a ser readaptado para atividade "que trabalhe sem realizar esforço físico, carregamento de peso ou a flexão do tronco" (fl. 205). E, em razão disso, sobreveio sentença reconhecendo o direito do autor tão somente à percepção do auxílio-doença.

Entretanto, o documento da fl. 79 revela que o autor foi desligado do programa de reabilitação profissional em 03.04.2006, tendo a própria autarquia reconhecido a inelegibilidade permanente do autor à reabilitação profissional, considerando que a baixa escolaridade é obstáculo à realização de cursos profissionalizantes.

E, de fato, se levadas em consideração as condições pessoais do autor como idade (48 anos), escolaridade (ensino fundamental incompleto) e histórico profissional que abrange apenas atividades braçais e com exigência de esforços físicos intensos, vislumbra-se a impossibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho em atividade compatível com as limitações físicas apresentadas, que não lhe são acessíveis por outras variáveis.

Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Em casos que tais, em que o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de concorrer no mercado de trabalho, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo a autora na eterna insegurança de uma possibilidade de revisão.

Assim, merece ser reformada a sentença, reconhecendo o direito do autor à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

No caso dos autos, o autor recebeu, em razão das lesões na coluna, o auxílio-doença NB 131.009.241-6 entre 21.08.2004 e 30.06.2011 (fl. 115).

O documento da fl. 79, emitido pelo setor de reabilitação profissional da autarquia previdenciária após o desligamento do autor do programa, em 03.04.2006, como salientado, já reconhecia a impossibilidade de vir a ser reabilitado à atividade diversa, bem como previa que, realizada cirurgia de coluna lombar, o autor estaria permanentemente impedido de realizar suas atividades habituais de operador de patrola ou moto-niveladora.

De acordo com os documentos juntados aos autos, em especial o atestado da fl. 228, verifica-se que o autor se submeteu a procedimento cirúrgico em meados de 2007, sendo possível concluir pela sua incapacidade total e permanente desde então.

Todavia, em atenção ao pedido expressamente formulado na petição inicial e ao princípio da congruência entre decisão e pedido, entendo que o benefício de aposentadoria por invalidez deve encontrar seu termo inicial em 30.06.2011, data em que o auxílio-doença foi cessado na via administrativa (fl. 115).

Tendo em vista que o autor já vinha percebendo auxílio-doença por força da antecipação de tutela concedida pelo Juízo a quo na sentença (fls. 258/259), devem ser abatidos, do montante final da condenação, os valores já adimplidos ao segurado, a fim de evitar pagamento em duplicidade.

A parte autora sustenta fazer jus à indenização por danos morais experimentados em razão da cessação administrativa do benefício sem que lhe fosse procedida à devida comunicação.

Compulsando os autos, observa-se que após formular pedido de prorrogação do auxílio-doença NB 131.009.241-6 em 21.06.2010, o autor foi submetido à perícia médica, na qual foi constatada a persistência da incapacidade laborativa; sendo, portanto, deferido o pedido de prorrogação. Na comunicação apresentada constava que "o limite do benefício lhe será informado através de novo comunicado" (fl. 114), entretanto, não se vislumbra tenha, de fato, sido informada ao segurado a data limite do benefício, que culminou por ser cessado em 30.06.2011 (fl. 115).

Assim, embora tenha efetivamente havido uma irregularidade no processo administrativo, não se observa a ocorrência de dano indenizável; especialmente porque a data de 30.06.2011 realmente corresponde ao limite médico estabelecido pela perícia, como se constata através de consulta ao Sistema PLENUS da Previdência Social.

Com efeito, a regra geral é de que o indeferimento ou suspensão de benefício previdenciário, por si só, não se presta à caracterização do dano moral.

É firme o entendimento desta Corte no sentido de ser "incabível a indenização por dano moral se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária". (AC 2004.72.10.001590-6, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

A matéria já foi analisada por esta 6ª Turma, no julgamento da AC nº 0001781-76.2008.404.7001/PR, sob a relatoria do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, que assim consignou no voto condutor:

Desta forma, inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

Tendo em vista a sucumbência recíproca e proporcional, cada uma das partes deve arcar com o pagamento de metade das custas processuais, bem como com os honorários advocatícios da parte adversa, fixados no importe de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, autorizada a compensação (art. 21 do CPC e Súmula 306, do STJ); mantida a sentença quanto ao ponto.

Deverá, ainda, quanto às custas, ser observada a isenção prevista na Lei Estadual n 13.471/2010, em relação ao INSS; suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência com relação à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade de justiça (art. 12 da Lei 1060/50).

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O apelo da parte autora foi parcialmente provido para o fim de reconhecer-lhe o direito à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez desde 30.06.2011, data da cessação do auxílio-doença NB 131.009.241-6 na via administrativa (fl. 115). A remessa oficial também foi parcialmente provida, a fim de adequar o julgado ao entendimento do STF quanto aos consectários legais. Foi determinada a imediata implantação do benefício.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 349, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.