Apelação Cível Nº 5009436-21.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAVID PACHECO
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 20/05/2020 (e.36.1), que deferiu o pedido de antecipação de tutela e julgou procedente o pedido de restabelecimento de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a cessação (23/10/2018).
Sustenta, em síntese, que a parte autora não preenche os requisitos necessários à prestação previdenciária deferida pelo juízo a quo, uma vez que o perito judicial constatou a existência de inacapacidade parcial e definitiva, existindo a possibilidade de recuperação. Na hipótese de manutenção da condenação, pede sejam excluídos, da base de cálculos da verba honorária, os valores que seriam pagos administrativamente independentemente do processo, sob pena de enriquecimento sem causa da parte autora (e.42.1).
Com as contrarrazões (e.46.1), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
O INSS comprovou a implantação do benefício em favor do autor (e.52.1).
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e.36.1):
"A parte autora requereu o restabelecimento de sua aposentadoria por invalidez.
Submetida a parte autora à perícia, o perito judicial apresentou o laudo acostado no Evento 20, ressaltando que a parte é portadora de gonartrose - CID M17 (quesito 2 do juízo), moléstia que ocasiona sua incapacidade laboral parcial e definitiva (quesito 10 do juízo), a qual não tem origem na sua atividade laboral (quesito 6 do juízo).
Em que pese o perito tenha atestado incapacidade parcial, salientou que há "Incapacidade de retorno as atividades de forma habitual" (quesito 8 do requerente), recomendando a concesão de aposentadoria por invalidez (quesito 10 do requerente).
Ainda, questionado se haveria possibilidade de recuperação, o perito afirmou que "Há possibilidade de realização de artroplastia total de joelho esquerdo, fato este de difícil realização devido a vida útil da prótese e idade do paciente" (quesito 13 do juízo).
Portanto, conclui-se que é inviável o desempenho de atividade laborativa, bem como não recomendada a realização de procedimento cirúrgico.
Importante destacar que, antes da concessão de aposentadoria por invalidez, o autor "foi considerado inelegível p/ RP [para reabilitação profissional]" (Evento 11, OUT2, p. 15).
Como visto, a parte autora está incapacitada, de forma definitiva, para o exercício de suas atividades laborais, cuja moléstia/lesão não possui nexo de causalidade com a atividade profissional exercida por aquela.
Dessa forma, nos termos da fundamentação acima exposta, a parte autora faz jus ao benefício aposentadoria por invalidez previdenciário.
Embora o perito tenha informado a possibilidade de realização de cirurgia (quesito 13 do juízo), necessário frisar que, além de não ter recomendado nas condições do autor, o segurado não está obrigado a submeter-se a esse procedimento, nos termos do art. 101, da Lei n. 8.213/91, o qual disciplina:
Art. 101 O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Nesse sentido, o entendimento do E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO-ACIDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DA AUTARQUIA. LOMBALGIA E CERVICALGIA. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA ATESTADA PELO PERITO OFICIAL. NEXO ETIOLÓGICO EVIDENCIADO. CARÁTER PERMANENTE DA LESÃO. POSSIBILIDADE DE REVERSÃO DA MOLÉSTIA ATRAVÉS DE CIRURGIA. SEGURADO QUE NÃO ESTÁ OBRIGADO A SUBMETER-SE A TAL PROCEDIMENTO. ART. 101 DA LEI N. 8.213/91. REQUISITOS PARA IMPLANTAÇÃO DA BENESSE CONTEMPLADOS. OUTORGA MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDOS. O obreiro que foi vítima de infortúnio laboral, sofrendo redução da sua capacidade de trabalho, necessitando de cirurgia para uma eventual recuperação, não precisa, obrigatoriamente, se submeter a referida intervenção para o obter o benefício acidentário, pois assim disciplina o art. 101 da Lei n. 8.213/91 (TJSC, Apelação Cível n. 2010.005481-5, de Joaçaba, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 14-08-2012). É evidente o direito do segurado em ter concedido o benefício de auxílio-acidente, se, consolidadas as lesões, resta incapacitado de forma parcial e permanente para exercer sua atividade habitual. (TJSC, Apelação Cível n. 2013.049353-5, de Orleans, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 05-11-2013) CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97, COM A REDAÇÃO DA LEI N. 11.960/09. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA (Súmula 111 do STJ). CUSTAS PELA METADE. (TJSC, Apelação n. 0301918-78.2015.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 17-05-2016).
No mesmo sentido, colhe-se do TRF4:
A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. In casu, a conclusão que se extrai do conjunto probatório é que eventual recuperação da capacidade laborativa passaria obrigatoriamente pela realização de cirurgia; e não sendo possível obrigar o segurado a se submeter a tal procedimento, restou reconhecida a incapacidade total e definitiva da parte autora para o trabalho. (TRF4, AC 0023770-58.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, D.E. 25/04/2016 – grifei)
Quanto ao termo inicial do benefício, deve-se observar que:
"'Segundo a norma de regência, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser o dia imediato à cessação do auxílio-doença (Lei n. 8.213/91, art. 43). Caso este não tenha sido concedido, o marco deve remeter à data em que a autarquia tomou ciência do estado mórbido do segurado, ao diagnosticar o mal incapacitante em perícia decorrente de requerimento administrativo ou, na ausência deste, da data da juntada aos autos do laudo pericial.' (TJSC, AC n. 2010.078789-7, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 11.5.11) [...]" (Apelação Cível n. 2012.032803-9, de Palmitos, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. em 11/02/2014).
Logo, o benefício deverá retroagir ao dia seguinte à cessação da aposentaodoria por invalidez antes concedida (23/10/2018 - Evento11, OUT2, p. 23), nos termos do art. 43 da Lei 8.213/91, vez que idêntico o quadro apresentado, bem como porque o expert informou que a incapacidade está evidenciada desde a época da cessação (quesito 8 do juízo)."
Não há razão para modificar os fundamentos acima transcritos, pois, efetivamente, o autor apresenta incapacidade parcial e definitiva para o trabalho (total para sua atividade habitual), a possibilidade de recuperação demandaria a realização de cirurgia - à qual não está obrigado a se submeter, conforme o art. 101 da Lei 8.213/91 - e não há possibilidade de reabilitação profissional.
Portanto, deve ser mantido o restabelecimento da APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a indevida cessação (23/10/2018).
Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 21/05/2019.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Insurge-se o INSS no que tange à base de cálculo da verba honorária, que foi assim fixada pela sentença:
"Da base de cálculo dos honorários de sucumbência
Pelas razões expostas acima, estabeleço os seguintes critérios para apuração dos honorários de sucumbência:
Caso a parte autora, após a data fixada como termo inicial do benefício reconhecido como devido na presente demanda, tenha recebido benefício no curso da ação em razão de tutela antecipada/urgência/evidência/cautelar (e afins), devidamente confirmada na sentença, embora não possa executar tais valores a título de crédito principal, os valores servirão de base de cálculo dos honorários, por integrarem o proveito econômico obtido com a lide e, portanto, o montante da “condenação” (TJRS - AI: 70054852348 RS , Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento: 30/06/2013, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/07/2013).
Caso o segurado tenha recebido benefícios inacumuláveis no curso da ação, após a data fixada como termo inicial do benefício reconhecido como devido na presente demanda, embora os valor deva ser descontado para apuração do principal (como acima mencionado), a base de cálculo dos honorários deverá ser apurada sem o desconto, pois o montante total integra o proveito econômico obtido pelo autor com a demanda, independentemente de o segurado ter sido agraciado com outros benefícios inacumuláveis na via administrativa, cujos valores servirão apenas para fins de abatimento do crédito principal (TRF4, AC 5003104-07.2013.404.7114, QUINTA TURMA, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 13/11/2014; e TRF4, AC Nº 2008.71.14.001297-0, 6ª Turma, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 16/11/2009).
Nota-se, em qualquer caso, que deve-se respeitar a Súmula 111 do STJ (a base de cálculo dos honorários é sobre as parcelas devidas até a data da sentença).
Ainda, o termo inicial da base de cálculo dos honorários de sucumbência deverá respeitar, sempre, a data fixada como termo inicial do benefício reconhecido como devido na presente decisão."
Nada há nada a ser revisto, no ponto, pois, caso, após o ajuizamento da presente ação, tivesse o autor recebido quaisquer valores relativos à condenação - espontaneamente pagos pelo INSS na esfera administrativa ou por força de antecipação de tutela deferida initio litis - tais valores deveriam integrar o montante da condenação.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Conclusão
Confirma-se a sentença que julgou procedente o pedido de restabelecimento de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a cessação (23/10/2018).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.
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Apelação Cível Nº 5009436-21.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAVID PACHECO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. restabelecimento. REQUISITOS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restaram comprovadas a incapacidade laborativa definitiva e a inviabilidade de reabilitação profissional da parte autora, devendo ser restabelecido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a indevida cessação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001901436v3 e do código CRC 3bc90d5a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/10/2020 A 08/10/2020
Apelação Cível Nº 5009436-21.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DAVID PACHECO
ADVOGADO: MARCOS JUNG MONTEGUTI (OAB SC032998)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2020, às 00:00, a 08/10/2020, às 16:00, na sequência 619, disponibilizada no DE de 22/09/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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