PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ATIVIDADES DE VIGILANTE. ENQUADRAMENTO POR CATEG...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão, em decorrência do enquadramento por categoria profissional.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente o pedido, na forma do art. 487, I e III, do CPC, para declarar incabível a conversão de tempo comum em especial; reconhecer tempos de labor rural e tempos de labor especial com fator de conversão 1,4. O INSS foi condenado a implantar o respectivo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, bem como pagar parcelas em atraso, desde a data de entrada do requerimento, corrigidas monetariamente e com a incidência de juros de mora, de 1%, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o § 5° do artigo 85 do CPC. A parte autora também foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, § 3°, do Novo Código de Processo Civil, tomando-se por base a diferença entre aposentadoria especial (pedido principal) e a aposentadoria por tempo de contribuição (pedido sucessivo), cuja execução dos valores foi suspensa enquanto perdurar o benefício da justiça gratuita, nos termos e prazos dos art. 98 do CPC.

O INSS apelou no evento 165, impugnando a atividade especial atribuída ao desempenho da função de vigilante. Argumentou, em síntese, que a atividade de vigilante, embora seja marcada pela periculosidade, não é afetada por insalubridade, não se podendo se cogitar da presença de nenhum dos agentes nocivos previstos em lei. Afirma que o exercício da atividade de vigilante deixou ensejar o cômputo de atividade especial, para fins previdenciários, a partir do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. Além disso, impugnou a sistemática de juros e de correção monetária estabelecida na sentença. Pretende afastar a aplicação da Lei 11.960/2009, no período anterior a 25/03/2015. Sustenta que no julgamento das ADI 4357 e 4425, o STF modulou efeitos da decisão, a partir de 25/03/2015. Requer a reforma da sentença, a fim de que seja integralmente aplicado o art. 1º-F da Lei 9.494/97.

O autor apelou no evento 167, defendendo a reforma da sentença, para que seja reconhecido o tempo de atividade especial, no período entre 05/05/2001 a 02/08/2001, desempenhado junto a empresa Vigipar Vigilância Paranaense Ltda. Alega que a empresa em que trabalhou se encontra inativa, não podendo tal circunstância prejudicá-lo. Argumenta, ainda, que os documentos elaborados pelo Sindicato dos Vigilantes de Curitiba e Região devem ser considerados para o reconhecimento em questão, porque esta entidade possui informações suficientes da empregadora e de seus funcionários à época em que firmado o documento, quando se encontrava ativa. Além disso, afirma que foi juntado aos autos "Declaração da Polícia Federal", a atestar habilitação para uso de arma de fogo, desde 02/07/1993, data em que concluiu o curso de formação de vigilantes (ev. 90, OUT5, fl. 01). Acrescenta, que a função de vigilante está devidamente registrada em CTPS (evento 1, CTPS 11), o que comprova a efetiva utilização de arma de fogo, no desempenho da atividade laboral. Postula, por fim, a conversão do tempo comum, em especial, mediante a aplicação do fator de 0,71.

Foi intimado o INSS para que se manifestasse sobre os documentos juntados no evento 3 (PPP2).

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório. Peço dia.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Registre-se que, após 28.05.1998 é possível a o de tempo especial para comum, porque, embora tenha a MP 1.663-10, de 28.05.1998, em seu artigo 28, determinado, de maneira expressa, a revogação do § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, não se manteve tal determinação na lei de conversão respectiva (Lei 9.711/1998). Por outro lado, a atual redação do artigo 70 do Decreto 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado "em qualquer período".

Em relação à atividade de vigilante, é importante referir que a jurisprudência do STJ e da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp º 541377/SC, 5ª Turma, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24/04/2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427).

Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo - mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. Cito precedentes:

Com relação ao reconhecimento da atividade especial, nos períodos controvertidos, correta a sentença, seja porque o segurado esteve submetido à exposição de agentes nocivos, em intensidades superiores aos limites legais de tolerância, seja porque sua atividade profissional estava enquadrada na lista prevista nos decretos regulamentares, conforme se depreende do excerto a seguir transcrito:

Apenas em relação ao período entre 05/05/2001 a 02/08/2001, desempenhado junto à empresa Vigipar Vigilância Paranaense Ltda, comporta reforma a sentença, como postulado no apelo do autor.

A esse respeito, não se desconhece o entendimento jurisprudencial, segundo o qual o preenchimento do PPP, nessas hipóteses deva ser feito pelo empregador, não bastando mera declaração do sindicato profissional, respectivo. Nesse sentido:

Todavia, ante a informação de que a empresa se encontra inativa, o que impossibilitou o preenchimento do PPP, os fundamentos para a apreciação do pedido devem ser buscados nos demais elementos que instruem os autos.

No caso, há outros elementos aptos a autorizar a conclusão de que houve efetiva utilização de arma de fogo, para o desempenho das atividades no período aludido. Isso porque a prova dos autos, vista de maneira ampla, indica que o segurado (autor) vinha utilizando arma de fogo no desempenho de suas atividades em diversos outros períodos e empresas, ao longo de seu histórico profissional, não sendo plausível a suposição de que somente no breve interregno impugnado tenha deixado de fazê-lo.

Não há olvidar, outrossim, outras provas documentais trazidas aos autos, tais como declaração emitida pelo órgão do Departamento de Polícia Federal, quanto a aptidão para utilização de armamento, na profissão de vigilante, a corroborar a tese defendida pelo apelante, desde 02/07/1993, data em que concluiu o curso de formação de vigilantes (ev. 90, OUT5, fl. 01). Acrescente-se a tudo isso, a circunstância de que, no caso concreto, a função de vigilante está devidamente registrada em CTPS (evento 1, CTPS 11), o que comprova o efetivo desempenho da atividade laboral, tal como nos demais períodos anteriores e posteriores, não havendo nenhum elemento que aponte para conclusão diversa.

É incabível a conversão de tempo comum em especial. O apelo do autor não prospera, quanto a este tópico, pois não houve o implemento dos requisitos para concessão da aposentadoria especial, antes do advento das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95. Desse modo, o segurado não havia adquirido direito a concessão à aposentadoria especial naquele marco temporal. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, vedou, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.

Os argumentos trazidos pelo INSS, em suas razões de apelação não prosperam. Alega o apelante que a atividade de vigilante, "embora marcada pela periculosidade, não é afetada por insalubridade, não se podendo se cogitar da presença de nenhum dos agentes nocivos previstos em lei", bem como de que "o exercício da atividade de vigilante deixou ensejar o cômputo de atividade especial, para fins previdenciários, a partir do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997.

Contudo, demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigilante, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (risco de morte), é possível o reconhecimento da especialidade após 28-04-1995, de acordo com os precedentes deste Tribunal, já citados na fundamentação da sentença, acima transcrita.

Em razão do reconhecimento da atividade especial, no período de 05/05/2001 a 02/08/2001, conforme acima fundamentado, faz jus o autor (apelante) ao acréscimo dos seguintes tempos de serviço no cômputo de seu benefício, mediante a aplicação do respectivo fator de conversão:

Quanto ao valor do benefício, registro que a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-1998 (EC nº 20/98), até 28-11-1999 (Lei nº 9.876/99) ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.

Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, servindo a DER apenas para definir o seu termo a quo, a RMI deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

A sentença assim decidiu:

O INSS sustenta que no julgamento das ADI 4357 e 4425, o STF modulou efeitos da decisão, a partir de 25/03/2015. Requer a reforma da sentença, a fim de que seja integralmente aplicado o art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Merece parcial provimento a apelação do INSS.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 1-10-2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Em conclusão, deverá ser dado parcial provimento à apelação do autor, apenas para reconhecer o período de atividade especial aludido na fundamentação acima, mantendo-se a sentença, por seus próprios termos, quanto às demais questões meritórias.

Outrossim, é dado parcial provimento ao apelo do INSS, quanto à aplicabilidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos da fundamentação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/05/2018, na seqüência 484, disponibilizada no DE de 30/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.