PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS IMPLEMENTADOS. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reduzir, de ofício, a sentença ultra petita aos limites do pedido, dar provimento ao apelo da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Maria de Lourdes Marchesan contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição proporcional em aposentadoria especial, desde a DER (31-07-2012), mediante o reconhecimento do labor especial exercido nos períodos de 06-03-97 a 09-01-2002, 10-01-2002 a 28-08-2007, 03-09-2007 a 05-09-2009 e 06-09-2009 a 31-07-2012. Sucessivamente, postula a majoração da RMI da aposentadoria que atualmente percebe.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer, como tempo de serviço sob condições especiais, os períodos de 06-03-1997 a 29-08-2001, 11-09-2001 a 09-01-2002, 10-01-2002 a 28-08-2007, 03-09-2007 a 05-09-2009 e de 06-09-2009 a 31-07-2012, bem como para converter o intervalo de 01-12-82 a 31-01-83 em tempo de serviço especial, pelo fator multiplicador 0,71, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial à autora, desde a DER, descontadas as parcelas recebidas a título de aposentadoria por tempo de contribuição. Condicionou o pagamento das prestações futuras caso não verificada a situação prevista no §8º do artigo 57 da Lei n. 8.213/91. Condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC, a partir de 04/2006, e acrescidas de juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação até 30/06/2009, quando passam a incidir os juros de mora previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, incluídas as parcelas vencidas até a data de publicação da sentença, bem como ao ressarcimento dos honorários periciais à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul. Sem custas processuais.

Em seu recurso, a parte autora postula o afastamento da incidência do artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

 

 MÉRITO

 

Reduzo, de ofício, a sentença ultra petita aos limites do pedido, porquanto a conversão do tempo de serviço comum em labor especial do intervalo de 01-12-82 a 31-01-83 não foi requerida na petição inicial.

A controvérsia restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 06-03-1997 a 29-08-2001, 11-09-2001 a 09-01-2002, 10-01-2002 a 28-08-2007, 03-09-2007 a 05-09-2009 e de 06-09-2009 a 31-07-2012;

- ao afastamento da incidência do disposto no artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91.

- à consequente concessão de aposentadoria especial, desde a DER.

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

 

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

 

Períodos: 06-03-1997 a 29-08-2001 e 11-09-2001 a 09-01-2002.

Empresa: Associação Hospitalar Moinhos de Vento.

Atividade/função: enfermeira assistencial nas unidades de internação.

Agentes nocivos: agentes biológicos (bactérias, fungos, protozoários e vírus).

Prova: PPP - perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PPP6 - fls. 1-2).

Enquadramento legal: agentes biológicos - código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, viável o cômputo do tempo de serviço especial nos períodos postulados, devendo ser mantida a sentença nesse aspecto.

Período: 10-01-2002 a 28-08-2007.

Empresa: Fundação de Apoio da UFRGS.

Atividade/função: enfermeira.

Agentes nocivos: agentes biológicos (bactérias, fungos, protozoários e vírus).

Prova: PPP - perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PPP6 - fls. 3-4) e laudo pericial judicial (evento43 - LAU1).

Enquadramento legal: agentes biológicos - código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, viável o cômputo do tempo de serviço especial nos períodos postulados, devendo ser mantida a sentença nesse aspecto.

Período: 03-09-2007 a 05-09-2009.

Empresa: Instituto Sollus.

Atividade/função: enfermeira no setor de saúde.

Agentes nocivos: agentes biológicos (bactérias, fungos, protozoários e vírus).

Prova: PPP - perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PPP6 - fls. 5-6).

Enquadramento legal: agentes biológicos - código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, viável o cômputo do tempo de serviço especial nos períodos postulados, devendo ser mantida a sentença nesse aspecto.

Período: 06-09-2009 a 31-07-2012.

Empresa: Fundação Universitária de Cardiologia - Estratégia da Saúde da Família.

Atividade/função: enfermeira na unidade de saúde da família modelo.

Agentes nocivos: agentes biológicos (bactérias, fungos, protozoários e vírus).

Prova: PPP - perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - PPP6 - fls. 3-4) e laudo pericial judicial (evento43 - LAU2).

Enquadramento legal: agentes biológicos - código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, viável o cômputo do tempo de serviço especial nos períodos postulados, devendo ser mantida a sentença nesse aspecto.

Em resumo, reconhecida a especialidade do labor nos períodos de 06-03-1997 a 29-08-2001, 11-09-2001 a 09-01-2002, 10-01-2002 a 28-08-2007, 03-09-2007 a 05-09-2009 e de 06-09-2009 a 31-07-2012.

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerado o tempo de serviço especial reconhecido na via administrativa e o presente provimento judicial, tem-se que na DER (31-07-2012), a parte autora atinge 27 anos, 03 meses e 23 dias de tempo de serviço especial, suficientes para a concessão do benefício.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 300 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - evento 13 - PROCADM1- fl. 33).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

 - à concessão de aposentadoria especial desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então, descontadas as parcelas percebidas a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A circunstância de permanecer a parte autora em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.

Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:

 

 

Segundo, porque admitir a incidência do artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91, significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.

Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:

 

Em consequência, não há óbices a que o termo inicial do benefício de aposentadoria seja fixado na data da DER. O segurado não pode ser onerado com os efeitos da demora na concessão do benefício a que fazia jus desde o implemento dos requisitos legais, merecendo acolhida o apelo da autora.

 

 

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

 

b) juros de mora

 

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99(sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação já na vigência destas últimas disposições normativas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87 quanto à taxa de juros.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, merecendo provimento a remessa oficial nesse aspecto.

Os honorários periciais foram adequadamente fixados, nos termos da Resolução n. 558/2007 do CJF, restando a cargo do INSS, pois sucumbente.

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

Deixo de determinar a imediata implantação do benefício, porquanto a autora já se encontra em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição.

 

 

Reduzida, de ofício, a sentença ultra petita aos limites do pedido, quanto à conversão do tempo de serviço comum em labor especial do intervalo de 01-12-82 a 31-01-83, não requerida na petição inicial. Provido o apelo da parte autora para afastar a incidência do artigo 57, §8º, da Lei n. 8.213/91. Parcialmente provida a remessa oficial para limitar a base de cálculo da verba honorária às parcelas vencidas até a data da sentença.

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Ante o exposto, voto por reduzir, de ofício, a sentença ultra petita aos limites do pedido, dar provimento ao apelo da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2015, na seqüência 494, disponibilizada no DE de 14/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REDUZIR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA ULTRA PETITA AOS LIMITES DO PEDIDO, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.