PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DESDE A DER. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MANTIDA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. TRF4. 5000595-26.20...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000595-26.2015.4.04.7117/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: CESAR ROBERTO MAITO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta em 02/03/2015 contra o INSS, na qual CESAR ROBERTO MAITO (nascido em 15/12/1962), narrou que em 27/09/2013 postulou a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, sendo-lhe indeferido o benefício. Requereu: 1) o reconhecimento do tempo na condição de segurado especial no período de 02/06/1987 a 23/03/1988; 2) o reconhecimento da especialidade da atividade nos períodos de 24/03/1988 a 25/04/1993, de 26/04/1993 a 08/07/1994, de 02/02/2004 a 06/08/2008 e de 09/03/2011 a 27/09/2013, com a conversão em tempo de serviço comum; 3) a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (27/09/2013); 4) a condenação do INSS ao pagamento de danos morais; e 5) a reafirmação da DER, caso fosse necessário.

Deferido o pedido de realização de audiência para a produção de prova oral (Evento 11).

Processado o feito, sobreveio sentença (Evento 24), prolatada em 26/05/2015, na qual o juízo a quo julgou procedentes em parte os pedidos formulados para: a) homologar o acordo realizado entre as partes, reconhecendo como tempo de atividade rural, em regime de economia familiar, o período de 02/06/1987 a 31/12/1987, devendo ser averbado pelo INSS, independentemente do recolhimento de contribuições, para todos os fins, exceto carência e contagem recíproca com outros regimes que não o RGPS (ex vi art. 269, III, do CPC); b) reconhecer a especialidade do trabalho desenvolvido pela parte autora nos períodos de 24/03/1988 a 25/04/1993, 26/04/1993 a 08/07/1994, 02/02/2004 a 06/08/2008 e de 09/03/2011 a 27/09/2013, convertendo-os em tempo comum pelo fator 1,40; c) condenar o INSS a conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 27/09/2013 e RMI de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado de acordo com as normas então vigentes, com aplicação do fator previdenciário; d) condenar o INSS ao pagamento das parcelas pretéritas desde a DER; e e) indeferir o pleito indenizatório por danos morais. Ante a sucumbência recíproca (art. 21, "caput", do CPC), compensados os honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, forte nos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC. Sem custas processuais, tendo em vista que a autora é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita e que o INSS é isento de tal pagamento. Em se tratando de sentença ilíquida, está a decisão sujeita a reexame necessário, ex vi do enunciado 490 do STJ.

Na apelação (Evento 28), o INSS requereu: 1) o reexame necessário da sentença proferida; e 2) a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009.

No apelo (Evento 30), o recorrente requereu a reforma da sentença para reconhecer a sucumbência do INSS em maior parte, com sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, arbitrados em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ).

Apresentadas contrarrazões pela parte autora.

É o relatório.

VOTO

Sentença submetida ao reexame necessário.

Mérito

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- pelo INSS, a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009;

- pela parte autora, ao afastamento da sucumbência recíproca, com a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.

No caso, adoto os fundamentos da sentença como razões de decidir:

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Do tempo de serviço rural

O pleito consistia em reconhecer como tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, o período compreendido entre 02/06/1987 a 23/03/1988.

Em audiência, o INSS acordou em reconhecer parcialmente o período reclamado pela parte, o que foi aceito pelo demandante.

Sendo assim, homologo o acordo para fins de reconhecer como tempo de serviço rural, em regime de economia familiar, o período compreendido entre 02/06/1987 a 31/12/1987, nos termos do inciso III do artigo 269 do CPC.

II.2. Do tempo de serviço especial

A Constituição Federal no artigo 201, § 1º, com a redação dada pela EC nº 47/05 expressamente determina a adoção de critérios distintos ao trabalhador que exerce atividade sujeita a condições especiais, no intuito, justamente, de retirar antecipadamente do mercado de trabalho o beneficiário submetido a condições prejudiciais, a fim de amenizar os danos à sua saúde.

O §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 dispõe que:

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Inicialmente impende registrar que a matéria - aposentadoria especial e contagem de prazo diferenciada para atividades laborativas penosas, perigosas ou prejudiciais à saúde - tem sido objeto de diversos regramentos ao longo do tempo, introduzidos e modificados pelas leis e decretos que se sucederam até a presente data. Destarte, os tópicos de relevo para o presente caso - enquadramento de determinada atividade como especial, prova desse enquadramento, e possibilidade de contagem diferenciada do período de exercício dessa atividade a título de tempo de serviço ou contribuição são regulados pelas normas vigentes ao tempo da realização do trabalho e não do julgamento, do requerimento da averbação, ou da aposentadoria ou da efetiva prova das condições de trabalho (cf. AGREsp 701.809/SC, Sexta Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, D.J.U. 01/07/2005, p. 688 - AGREsp 662.658/MG, Quinta Turma do STJ, Rel. Min. Felix Fischer, D.J.U. 04/04/2005, p. 342).

Anteriormente à entrada em vigor da Lei 9.032/95, para considerar-se o tempo de serviço como especial, bastava que a atividade desenvolvida pelo segurado estivesse elencada como tal na legislação previdenciária (Decretos 53.831/64 e 83.080/79).

Com efeito, a Lei 9.032, de 28-04-95, que alterou a redação do caput do art. 57 da LB, passou a exigir a efetiva exposição do trabalhador a agentes insalubres. Não há mais, portanto, o enquadramento em tempo especial pelo simples exercício de determinada atividade, pressupondo-se a exposição a agentes nocivos.

Por outro lado, a comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador a agentes insalubres (à exceção do ruído), somente pode ser exigida a partir da data de entrada em vigor do Decreto 2.172 (05-03-97). Isso porque foi referido diploma legal quem regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios, pela Medida Provisória 1.523/96, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, in verbis:

Art. 58 - (...) §1º - A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Conclui-se, portanto que:

a) até 28-04-1995 é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos já citados decretos regulamentadores da matéria;

b) de 29-04-1995 a 05-03-1997 faz-se necessária a demonstração da efetiva exposição a agentes insalubres por meio de qualquer prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão (SB-40/DIRBEN/DSS 8030) preenchido pela empresa e,

c) a partir de 06-03-1997, há a necessidade de embasamento em laudo técnico.

Tais assertivas igualmente encontram respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25-02-2004, pág. 225; RESP 513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04.08.2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01.03.2004 p. 189).

Outrossim, é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28 de maio de 1998 (quando editada a Medida Provisória nº 1.663-10, convertida posteriormente na Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998). Nesse sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28 de maio de 1998. Precedentes desta 5.ª Turma. 2. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo desprovido. (AgRg no REsp nº 1087805/RN, STJ, 5ª Turma, Min. Laurita Vaz, DJe 23/03/09).

Quanto aos fatores de conversão aplicáveis a trabalhadores do sexo masculino, no tocante aos benefícios concedidos sob a égide da Lei nº 8.213/91, deve observar os multiplicadores "2,33", "1,75" e "1,40" para as atividades sujeitas à aposentadoria especial de 15, 20 e 25 anos, respectivamente, independentemente de o período a ser convertido ser anterior ou posterior à vigência daquela norma. Para corroborar o exposto colaciono o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. MULHER. FATO DE CONVERSÃO 1,20. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE. 1. Quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso). 2. Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta. 3. Não preenchendo a segurada os requisitos para a concessão da aposentadoria, tem direito apenas à averbação do interstício de atividade desenvolvida sob condições especiais reconhecido judicialmente. (TRF4, AR 2009.04.00.007436-9, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 12/03/2010)

No que se refere ao agente nocivo ruído, há que se atentar para a revogação do teor da Súmula nº 32 da TNU (DOU de 11/10/2013), em razão de recente julgado do STJ na Petição nº 9059/RS, admitindo-se que na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Sendo assim, na senda de jurisprudência do STJ (corte responsável pela uniformização da jurisprudência federal), o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial é o seguinte: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.171/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.171/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.

Vale salientar, ainda, que o fato de constar no DSS-8030 e/ou nos laudos que a empresa fornecia EPIs não elide o agente nocivo ruído, nos termos da Súmula 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.

Nessa linha de entendimento, inclusive, recentemente, em sede de Repercussão Geral (ARE 664.335, Sessão de Julgamento de 04/12/2014), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que na exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído acima dos limites legais de tolerância, a eficácia do EPI não descaracteriza a natureza especial do trabalho para fins de aposentadoria.

II.2.1. Da atividade especial no caso dos autos

No caso em apreço, busca a parte autora o reconhecimento da especialidade dos interstícios de 24/03/1988 a 25/04/1993, 26/04/1993 a 08/07/1994, 02/02/2004 a 06/08/2008 e de 09/03/2011 a 27/09/2013 (DER), em que laborou para diversas empresas.

Passo, assim, à análise dos períodos vindicados.

(a) De 24/03/1988 a 25/04/1993 e de 26/04/1993 a 08/07/1994 - BRF S.A

O vínculo resta comprovado pela CTPS do autor (evento 1, PROCADM4, fl. 25), que informa que o cargo exercido era o de Ajudante de Suinocultura.

Por sua vez, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) relata que o demandante desempenhou as funções de Ajudante de Suinocultura e Ajudante de Produção nos Setores 'Agropecuária' (de 24/03/1988 a 25/04/1993) e 'Fábrica de Rações' (de 26/04/1993 a 08/07/1994), respectivamente, ficando exposto a fatores de risco biológico (dejeto de animais) no primeiro período e físico (ruído no patamar de 91,2 decibéis e poeiras) no segundo. Tal formulário, além de mencionar a existência de EPI's eficazes (evento 1, PROCADM3, fl. 9), também detalha as tarefas que competiam ao autor em ambos os intervalos:

De 24/03/1988 a 25/04/1993 - Setor Agropecuária. Cargo: Ajudante Suinocultura. Atividades: o segurado realizava atividades na granja de suínos (tratar animais, lavagem das instalações e limpeza em geral).

De 26/04/1993 a 08/07/1994 - Setor Fábrica de Rações. Cargo: Ajudante Produção. Atividades: o segurado realizava na fábrica descarga de milho, farelo e matérias-primas.

Considerando que até 28/04/1995 era possível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional, tenho como exercido em condições especiais o período de 24/03/1988 a 25/04/1993, porquanto integrante do código 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64 (trabalhadores na agropecuária).

Quanto ao interstício seguinte, o enquadramento mostra-se devido face à exposição do autor ao agente nocivo 'ruído', corroborada por laudo pericial emitido pela empregadora, que atesta que o percentual de pressão sonora, junto à produção da fábrica de Gaurama/RS, situava-se em 91,2 decibéis (evento 9, LAU3, fl. 9).

Nesse sentido, perícia técnica realizada nesta Vara Federal, nos autos de n. 2006.71.17.001530-6, relativamente a trabalhador que exerceu funções semelhantes às executadas pelo demandante na empresa BRF Foods, confirma que na fábrica de rações a intensidade/concentração do ruído era elevada, superior a 90 decibéis (LAU2, fl. 16, evento 15).

À vista disso, ficam reconhecidos como especiais os períodos de 24/03/1988 a 25/04/1993 e de 26/04/1993 a 08/07/1994.

(b) De 02/02/2004 a 06/08/2008 - Trentino Alimentos S.A.

De acordo com a CTPS acostada ao evento 1 (PROCADM5, fl.9), no período em apreço o autor exerceu a função de Auxiliar de Produção na empresa Trentino Alimentos S.A., sucedida por CBL COMPANHIA BRASILEIRA DE LÁCTEOS.

Infere-se do formulário PPP (evento 1, PROCADM3, fl. 13) que o demandante esteve exposto aos agentes físicos 'ruído' (72 a 99 decibéis) e 'umidade' quando do desempenho das seguintes atividades:

Preparar os condimentos para fabricar queijo, controlar a temperatura do leite, colocar a quantidade necessária de fermento e coalho na preparação da massa. Higienizar as queijomatics após a retirada da massa pronta. preparar a drenoprensa para receber a massa e prensar a massa separando o soro da mesma. cortar a massa do queijo e colocar nas formas para prensagem, retirar as formas da prensa e virar a massa na forma para prensar novamente o queijo. Desenformar os queijos e colocar dentro dos tanques de salmoura. Retirar o produto dos tanques de salmoura e colocar na câmara de secagem. Retirar da câmara de secagem e levar para o setor de embalagem. Revistar e conferir a qualidade do queijo. Embalar o queijo e selar na Selovac, passar o queijo na máquina de encolhimento a vácuo. Levar os queijos ao setor de estocagem. Realizar a limpeza e sanificação de equipamentos e utensílios da fábrica. Realizar controles em planilhas específicas encaminhando-as aos setores de PCP e Controle de Qualidade. Eventualmente poderá proceder com a lavagem das caixas de acondicionamento de queijo. Realizar demais atividades inerentes a função. Carimbar embalagens.

As informações colhidas do Perfil Profissiográfico estão em conformidade com o exposto no P.P.R.A - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais e LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LAU4, evento 9), que também relata a exposição a agentes químicos.

Quanto ao fator de risco 'ruído', aplicando-se uma média aritmética simples às variáveis de pressão sonora encontradas, observa-se que o percentual de ruído situou-se em 85,5 decibéis, acima do limite de tolerância para época, portanto.

Ainda que não se trate da metodologia mais precisa tecnicamente, mas diante da oscilação de variáveis de ruído, tenho que tal método se mostra mais adequado para caracterização da especialidade, considerando, notadamente, que se o laudo previu exposição a ruído em grau máximo e mínimo, o trabalhador não ficou submetido tão somente ao grau máximo.

A corroborar esse entendimento, sinalo decisão da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região que alterou seu posicionamento para alinhar-se ao da TNU, verbis:

IUJEF 0004783-46.2009.404.7251.TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. NÍVEIS VARIADOS. AFASTAMENTO DO CRITÉRIO DE "PICOS DE RUÍDO", CONFORME ENTENDIMENTO ATUAL DA TNU. HIPÓTESE EM QUE O NÍVEL DE RUÍDO APURADO APÓS APLICAÇÃO DA MÉDIA ARITMÉTICA FICA ACIMA DO LIMITE DE TOLERÂNCIA. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À ALTERAÇÃO DA SÚMULA N. 32, DA TNU. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO À SAÚDE. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. SERVIÇO PRESTADO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032, DE 1995. INEXIGIBILIDADE DO CRITÉRIO DA PERMANÊNCIA. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. A TNU uniformizou o entendimento de que "para fins de enquadramento da atividade especial pela exposição a agente nocivo ruído com níveis variados durante a jornada de trabalho do segurado, a técnica ideal a ser considerada é a média ponderada. Não sendo adotada tal técnica pelo laudo pericial, deve ser realizada média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas pela prova pericial, afastando-se a técnica de "picos de ruído", na qual se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos." (PEDILEF N. 2008.72.53.001476-7, Relator Juiz Gláucio Maciel, DOU de 07/01/2013).

2. Alteração do entendimento desta Turma Regional para alinhar-se ao da TNU, tendo em vista a aplicação, no caso, do art. 7º, VII, a, do Regimento Interno daquele órgão.(...). Juiz Relator: Gilson Jacobsen (Grifado)

Sendo assim, e considerando que o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) para o agente ruído, na linha de pacífico entendimento jurisprudencial, ainda que elimine a insalubridade, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado para fins previdenciários, resta caracterizada a especialidade pretendida.

Isso posto, forçoso é o reconhecimento da especialidade das funções exercidas pelo demandante no interregno de 02/02/2004 a 06/08/2008.

(c) De 09/03/2011 a 27/09/2013 (DER) - Inviolável Segurança Ltda.

A CTPS integrante do feito comprova que o autor laborou (e ainda labora) como Vigilante na empresa Inviolável Segurança Ltda (fl. 11, PROCADM5, evento 1).

Dessume-se do PPP (evento 1, PROCADM3, fl. 14) que o porte de arma de fogo sempre foi exigência para o desempenho de tal função.

Sobre a especialidade pretendida, conforme Anexo 2.5.7 do Decreto 53.831/64 (em vigor até o advento da Lei n. 9.032/95), verifica-se que a atividade de guarda/vigilante era enquadrada como perigosa, devendo ser reconhecida como especial independentemente de comprovação da efetiva exposição a risco até 29.04.1995 (Súmula 26 da TNU).

No período que medeia entre a Lei 9.032/95 e o Decreto 2.172/97, restou pacificado que a atividade pode ser considerada especial desde que comprovada a efetiva exposição a risco por qualquer meio de prova, verbis:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. VIGILANTE ARMADO. PERÍODO ENTRE A LEI 9.032/1995 E O DECRETO 2.172/97. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA TRU. INCIDENTE PROVIDO. 1. Esta Turma Regional, seguindo precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, passou a admitir o reconhecimento da atividade perigosa (nesta incluída a de vigilante armado), sem a limitação temporal imposta pelas instâncias anteriores que analisaram o presente feito. Nesse sentido: IUJEF 0023137-64.2007.404.7195; IUJEF 5006408-96.2012.404.7001/PR; IUJEF 0007420-56.2007.404.7051/PR; IUJEF 0007420-56.2007.404.7051; e IUJEF 0023137-64.2007.404.7195/RS. 2. É caso de manutenção dessa orientação considerando que a atividade de vigilante armado caracteriza-se como perigosa e existe o direito ao reconhecimento da especialidade em face da proteção constitucional à integridade física do trabalhador conferida pela Constituição Federal (art. 201, § 1º). 3. Necessidade de adequação do acórdão pela Turma Recursal de origem. 4. Incidente conhecido e provido. (5006595-86.2012.404.7104, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão André de Souza Fischer, juntado aos autos em 31/05/2013)

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL. TERMO FINAL. VIGILANTE. MATÉRIA PACIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. 'O enquadramento por atividade do vigilante com porte de arma é possível até a data de início de vigência do Decreto n. 2.172/97, ou seja, 05 de março de 1997.' (PEDILEF 2007.83.00.507212-3/PE, Rel. Juíza Joana Carolina L. Pereira, DJ 24.06.2010). 2. Pedido de Uniformização de Jurisprudência conhecido e provido, com a determinação do retorno dos autos a Turma Recursal de Origem, para fins de adequação do julgado. ( 5015554-34.2012.404.7108, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Francisco Andreotti Spizzirri, juntado aos autos em 29/05/2013)

Quanto ao período posterior ao Decreto 2.172/97 (a partir de 05/03/1997), inicialmente a jurisprudência da TRU, adotando o entendimento que então prevaleceu na TNU, decidiu que não seria possível o reconhecimento da atividade especial do vigilante:

EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL. TERMO FINAL. VIGILANTE. MATÉRIA PACIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O enquadramento por atividade do vigilante com porte de arma é possível até a data de início de vigência do Decreto n. 2.172/97, ou seja, 05 de março de 1997. (PEDILEF 2007.83.00.507212-3/PE, Rel. Juíza Joana Carolina L. Pereira, DJ 24.06.2010). 2. Pedido de Uniformização de Jurisprudência conhecido e provido, com a determinação do retorno dos autos a Turma Recursal de Origem, para fins de adequação do julgado. ( 5015554-34.2012.404.7108, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Francisco Andreotti Spizzirri, juntado aos autos em 29/05/2013)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL APÓS INÍCIO DA VIGÊNCIA DO DECRETO 2.172/97. 1. O quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 dividia-se em duas partes: a primeira, relacionava os agentes nocivos à saúde (itens classificados nos subcódigos do código 1.0.0); a segunda, relacionava as ocupações profissionais contempladas com presunção de nocividade à saúde (itens classificados nos subcódigos do código 2.0.0). A atividade de vigilante era reconhecida como especial por analogia com a atividade de guarda, prevista no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ou seja, na segunda parte do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. Trata-se, pois, de enquadramento por categoria profissional. 2. O enquadramento por categoria profissional só é possível até 28/04/1995, porque a Lei nº 9.032/95 passou a condicionar o reconhecimento de condição especial de trabalho à comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física, de modo habitual e permanente (vide nova redação atribuída ao art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91). A exigência de comprovação da efetiva exposição a agente nocivo é incompatível com a presunção de insalubridade que até então se admitia em razão do mero exercício de determinada profissão. 3. Apesar de o enquadramento por categoria profissional ter sido abolido pela Lei nº 9.032/95, ainda se admite o enquadramento da atividade de vigilante como especial no período compreendido entre 29/04/1995 (início da vigência da Lei nº 9.032/95) e 04/03/1997 (antes de entrar em vigor o Decreto nº 2.172/97), porque o Decreto nº 53.831/64 persistiu em vigor nesse período. 4. Uniformizado o entendimento de que a partir de 05/03/1997, quando iniciou a vigência do Decreto nº 2.172/97, não cabe reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente de enquadramento na categoria profissional de vigilante. 5. Pedido provido.Acordam os membros da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, por maioria, dar provimento ao pedido de uniformização. (PEDILEF 50069557320114047001, JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, TNU, DOU 28/10/2013 pág. 95/140.)

Ocorre que a despeito da decisão da TNU acima referido, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que é possível o reconhecimento de atividade especial por periculosidade mesmo após a edição do Decreto 2.172/97 (precedente envolvendo a eletricidade), sob o fundamento de que 'à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas' (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Diante disso, a própria Turma Regional de Uniformização parece tender a rever (decisão por maioria) a decisão anterior e passar a admitir o reconhecimento de atividade especial por periculosidade ao vigilante mesmo após o Decreto 2.172/97:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO DA NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADE PERIGOSA MESMO APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO 2.172/97. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF FIRMADA EM SEDE DE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PROVIMENTO PARCIAL DO INCIDENTE. Se o STJ, em sede de representativo de controvérsia (RE 1.306.113/SC), admite atividade especial por periculosidade após a edição do Decreto 2.172/97 - e no mesmo sentido a TNU -, não há impedimento para, uma vez evidenciada a periculosidade da atividade, ser reconhecida a atividade especial, não havendo justificativa lógica para se excluir o trabalhador que exerce sua atividade na condição de vigilante. Recurso a que se dá provimento. (5017212-26.2012.404.7001, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, juntado aos autos em 29/01/2014)

Por sua vez, o próprio TRF da 4ª Região vem admitindo o reconhecimento da atividade especial do vigilante por periculosidade após o Decreto 2.172/97, como se vê dos seguintes arestos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO URBANO. COMPROVAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. OLEIRO. VIGILANTE. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES BIOLÓGICOS. PERICULOSIDADE. EPI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. MANUTENÇÃO. (...) 5. O reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo - mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. (...). (TRF4, APELREEX 5008610-68.2011.404.7102, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 27/03/2014)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. CONCESSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TITULARIDADE. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte, é possível o reconhecimento da especialidade após 28-04-1995. 4. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 5. Os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda. Nos termos do art. 23 da Lei nº. 8.960/94 passaram a constituir direito autônomo do advogado. Precedentes desta Corte, do STJ e do STF. (TRF4, APELREEX 5001682-10.2011.404.7003, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 21/03/2014)

Assim, tenho que é devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97, quando demonstrado que a atividade do segurado é exercida em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o que, no caso de vigilante, afigura-se suficiente com a comprovação do porte de arma de fogo considerando o risco inerente a tal ofício. Aplica-se à espécie o enunciado da Súmula 198 do extinto TFR: 'Atendidos os requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento'.

Assim sendo, reconheço a especialidade do interregno de 09/03/2011 a 27/09/2013, no qual havia o efetivo uso de arma de fogo no desempenho da atividade de vigilante.

II.3. Do direito à aposentadoria por tempo de contribuição e da forma de cálculo

Inicialmente, converto os períodos de 24/03/1988 a 25/04/1993, 26/04/1993 a 08/07/1994, 02/02/2004 a 06/08/2008 e de 09/03/2011 a 27/09/2013, reconhecidos como especiais nestes autos, em tempo de atividade comum, pelo fator 1,40.

Desse modo, somando ao tempo de serviço/contribuição e tempo rural já reconhecidos pelo INSS o tempo de serviço especial convertido em comum, tem-se a seguinte situação na DER:

Dessa forma, a parte autora não possuía direito à aposentadoria tanto computando o tempo de contribuição até 16.12.1998 como até 28.11.1999.

Contudo, o tempo computado até a DER enseja a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com RMI de 100% do salário-de-benefício, calculado pelas regras do fator previdenciário (média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 1994, multiplicada pelo fator previdenciário, atendidas as especificidades da Lei nº 9.876/99).

II.4. Dos alegados danos morais

Requereu a autora também a condenação do instituto réu a título de dano moral, tendo em vista "os prejuízos provocados na esfera pessoal" em face do indeferimento do benefício previdenciário postulado.

Entendo que o simples indeferimento de benefício previdenciário não é causa bastante em si para ensejar prejuízo moral, notadamente porque não é qualquer transtorno ou aborrecimento que caracteriza o dano moral, mas apenas aquele que transcenda a naturalidade dos fatos da vida. Registro, no ponto, que a jurisprudência do STJ é pacífica ao entender que mero aborrecimento ou dissabor está fora da órbita do dano moral (AgReg no Ag 1331848, Min. Rel. Maria Isabel Gallotti, j. 06/09/11).

Ainda, de acordo com reiterada jurisprudência de nossa Egrégia Corte, é incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado (TRF4, APELREEX 5001327-82.2011.404.7008, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 25/04/2013).

Assim, não comprovado dano moral excepcional advindo do mero indeferimento do benefício, é indevida a indenização pelo alegado abalo.

Nesse sentido:

PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO. FALTA DE SAQUE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL INCABÍVEL.1. Suspenso o pagamento de pensão por morte em razão de falta de saque e negada a sua reativação, impõe-se determinar o restabelecimento do benefício.2. A suspensão de benefício previdenciário não gera, em regra, dano moral, resolvendo-se o desconforto na esfera patrimonial, por meio do pagamento dos valores atrasados. (TRF4, APELREEX 5069565-03.2013.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 02/03/2015, Grifado)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. NÃO CABIMENTO.1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário ou permanente da incapacidade.2. Comprovada a existência de impedimento para o trabalho, é de ser reconhecido o direito ao benefício por incapacidade.3. O período contributivo compreende as contribuições vertidas desde 07/1994 até a data de afastamento da atividade.4. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. (TRF4, APELREEX 5007881-02.2012.404.7104, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 29/01/2015, Grifado)

Da Correção Monetária

Tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Dos Juros de Mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Das Custas Processuais

Sem custas processuais, tendo em vista que a autora é beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita e que o INSS é isento de tal pagamento.

Dos Honorários Advocatícios - Sucumbência Recíproca

Mantém-se a sentença nesse ponto, por seus próprios fundamentos. Observe-se que, conforme entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o acolhimento do pedido principal e a rejeição da pretensão de pagamento de danos morais implica reconhecimento de sucumbência recíproca (TRF4, Terceira Seção, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, 13/09/2013).

Da Implantação do Benefício

Deixa-se de deteminar a implantação do benefício, porquanto o autor já percebe aposentadoria por tempo de contribuição NB 1780544607, desde 30/08/2016. Quaisquer outras postulações referentes a esse tópico, devem ser postuladas na fase de execução.

Conclusão

Deve ser negado provimento à apelação da parte autora.

Deve ser dado parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para diferir, para a fase de execução, a fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009, nos termos da fundamentação, e para fixar a aplicação do juros de mora.

Mantida a condenação da verba honorária fixada na sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001248002v12 e do código CRC cf92d2d6.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000595-26.2015.4.04.7117/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: CESAR ROBERTO MAITO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. aposentadoria por tempo de contribuição desde a der. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. mantida SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.

2. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.

3. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

4. Conforme entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o acolhimento do pedido principal e a rejeição da pretensão de pagamento de danos morais implica reconhecimento de sucumbência recíproca (TRF4, Terceira Seção, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, 13/09/2013).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de agosto de 2019.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001248003v6 e do código CRC 3b41bc4e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 27/08/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5000595-26.2015.4.04.7117/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: CESAR ROBERTO MAITO (AUTOR)

ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)

ADVOGADO: GELSON LUIZ CONSOLI (OAB RS078716)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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