PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRA 85/95 (LEI 8. 213/91, ART. 29-C, INC. I, INCLUÍDO PELA LEI 13. 183/2015). REAFIRMAÇÃO DA DER...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5059782-79.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: EDSON CARLOS MACALOS (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

EDSON CARLOS MACALOS ajuizou a ação ordinária, em 29/08/2016, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício da aposentadoria especial. Alegou ter exercido atividades profissionais em exposição habitual e permanente a agentes nocivos à saúde, situação que autoriza a contagem como tempo de serviço especial para fins de concessão da aposentadoria nos períodos, funções/atividades e empregadores, conforme inicial. Requereu, ainda, o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, desde a data do requerimento administrativo, em 15/12/2015, monetariamente atualizadas e acrescidas de juros moratórios.

Sobreveio sentença (em 24/05/2019 - modificada pelo acolhimento parcial dos embargos de declaração - evento 29) julgando parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos dispositivos:

Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva do INSS e a incompetência do Juízo, deixando de resolver o mérito do pedido em relação ao período de 03/02/1992 a 28/04/1995 e resolvo o mérito dos demais pedidos, julgando-os parcialmente procedentes (CPC 2015, art. 487, I), para condenar o INSS a:

a) averbar como tempo de contribuição os períodos de 01/02/1988 a 23/05/1988 (Prefeitura Municipal de Espumoso), 01/08/1988 a 01/02/1989 (Prefeitura Municipal de Cascavel) e 13/09/1988 a 01/03/1989 (Fundação Ibema);

b) averbar como tempo especial os períodos de 01/02/1988 a 23/05/1988, 01/08/1988 a 01/02/1989, 13/09/1988 a 01/03/1989, 01/06/1989 a 31/05/1990, 01/07/1990 a 30/11/1990, 01/01/1991 a 08/06/1992 e 01/10/2008 a 31/08/2017;

c) pagar ao autor a aposentadoria especial a partir do momento em que deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação, com DER reafirmada em 31/08/2017.

Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.

Considerando a natureza continuada das relações previdenciárias e a proibição da desaposentação (LBPS, art. 18 e STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio; REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016), se implantada uma aposentadoria diversa da discutida nesta lide, das espécies por tempo de contribuição, por idade e especial, a parte autora deverá escolher entre a manutenção desse benefício ou a substituição pela aposentadoria deferida nos presentes autos, procedendo-se ao encontro de contas da integralidade das prestações, já que são inacumuláveis. Ou seja, deverá a parte autora escolher entre o benefício aqui deferido e o recebimento das respectivas prestações vencidas e vincendas ou a manutenção da aposentadoria implantada pelo INSS, hipótese em que nada será devido pelo benefício discutido neste processo, nem mesmo a título de honorários, afinal não terá havido proveito econômico.

Condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual mínimo da faixa de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015 correspondente ao valor da causa atualizado pelo IPCA-E.

Recorre a parte autora, requerendo a concessão de benefício diverso do pleiteado por ser mais vantajoso, com a reafirmação da DER para 15/12/2017, quando fazia juz ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição pela regra dos 95 pontos. Sucessivamente, requereu seja declarada a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.

Recorre o INSS, defendendo a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/09.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- a possibilidade de reafirmação da DER para 15/12/2017, com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, pela regra dos 95 pontos;

- caso mantida a aposentadoria especial, a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91

- à forma estabelecida para fixação da correção monetária.

REAFIRMAÇÃO DA DER

A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

No presente caso, não obstante a parte autora não tenha tempo suficiente para a aposentadoria na data do requerimento administrativo, comprovadamente seguiu vertendo contribuições, conforme se observa em consulta ao sítio do CNIS, podendo ser reconhecido o direito ao benefício requerido.

A parte autora sustenta que, na data de 15/12/2017, atingia os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mais vantajosa do que a aposentadoria especial concedida na sentença, pois teria direito à regra dos 95 pontos.

Inicialmente, verifico que o período de 08/06/1992 a 31/05/1994 deve ser acrescido ao cálculo realizado na sentença, pois está relacionado no CNIS como tempo de contribuição.

Quanto ao período de 03/02/1992 a 09/06/1996, trabalhado no Município de Cascavel/PR, não foi objeto da sentença, que extinguiu o processo sem julgamento do mérito em relação a ele, pois o demandante mantinha vínculo de natureza estatutária, submetido a regime próprio da previdência. Com efeito, no CNIS tal período consta com a observação "PRPPS - vínculo de empregado com informações de Regime Próprio (Servidor Público)". Assim, não é possível o cômputo para tempo de contribuição.

No caso em exame, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

* retirados os períodos concomitantes.

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 15/12/2015 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

Em 15/08/2017 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Assim, dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculada pela regra dos 95 pontos, a partir da DER reafirmada (15/08/2017).

Afastamento da atividade

Passo a examinar a questão para o caso de parte optar pelo benefício de aposentadoria especial concedido na sentença.

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Dessa forma, foi fixada a tese de que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

A restrição imposta à continuidade do desempenho da atividade insalubre por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial, portanto, ocorre somente a partir da implantação do benefício.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Assim, de ofício, determino a aplicação do INPC.

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Contudo, no presente caso, conforme o que foi decidido no IAC nº 5007975-25.2013.4.04.7003, considerando o reconhecimento do direito ao benefício em momento posterior à citação, os juros moratórios são devidos a partir da DER reafirmada.

Honorários

Na forma da sentença.

Todavia, caso a parte opte pelo benefício concedido mediante a postergação da DER, e, tendo em vista que a concessão deu-se somente por reafirmação em período substancialmente posterior ao requerimento original, os honorários fixados deverão ser suportados por ambas as partes à razão de 50% para cada, observada a AJG já deferida à parte autora.

Majoração dos honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso do INSS, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Sem reexame necessário.

Dado parcial provimento ao recurso da parte autora, a fim de determinar a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculada pela regra dos 95 pontos, a partir da DER reafirmada (15/08/2017).

Negado provimento à apelação do INSS.

De ofício, determinada a aplicação do INPC.

Determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar a aplicação do INPC.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001910807v18 e do código CRC 579ab3b7.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5059782-79.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: EDSON CARLOS MACALOS (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRA 85/95 (LEI 8.213/91, ART. 29-C, INC. I, INCLUÍDO PELA LEI 13.183/2015). REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. e juros de mora. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA.

1. A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

2. A contar da reafirmação da DER, reconhecido o direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). Cálculo do benefício feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário (regra 85/95) - Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015.

3. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

4. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

5. Majorados em 20% os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

6. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, determinar a aplicação do INPC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001910808v4 e do código CRC a4c9fb24.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 28/10/2020

Apelação Cível Nº 5059782-79.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MÁRCIO OTÁVIO DE MORAES HARTZ por EDSON CARLOS MACALOS

APELANTE: EDSON CARLOS MACALOS (AUTOR)

ADVOGADO: PAULA BARTZ DE ANGELIS (OAB RS065343)

ADVOGADO: MARCELO ADAIME DUARTE (OAB RS062293)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 05/11/2020 04:02:48.