Apelação Cível Nº 5023929-66.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO SERGIO DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 22-09-2021, na qual a magistrada a quo assim decidiu:
DISPOSITIVO
Diante do exposto, resolvo o mérito julgando procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC), para:
a) determinar que o INSS averbe em favor do autor os períodos de 01/04/1997 a 23/09/1997, 04/09/1998 a 25/11/1998, 01/01/1999 a 21/07/1999, 01/09/1999 a 10/07/2000, 03/04/2004 a 04/08/2004, 01/11/2004 a 13/07/2007, 01/03/2008 a 27/11/2009, 01/06/2010 a 12/04/2012, 13/04/2012 a 08/05/2017 e 23/12/2014 a 01/03/2018 como trabalhados em condições especiais, aplicando 1,4 como fator de conversão, nos termos da fundamentação;
b) determinar que o INSS implemente o benefício de aposentadoria especial por tempo de contribuição em favor do autor;
c) condenar o INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data de apresentação do pedido na esfera administrativa 01/03/2018 (NB n. 181.390.869-6), excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação) a contar da citação.
A Fazenda Pública e as respectivas autarquias e fundações são isentas das custas processuais, consoante art. 7º, I, da Lei Estadual n. 17.654/2018.
Por outro lado, estão obrigadas a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo vencedor, conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do litigante vencedor no percentual mínimo previsto no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor condenação (acrescido dos encargos moratórios), conforme art. 85 do CPC.
Deverão ser excluídos dos honorários advocatícios as prestações vencidas após a sentença (Súmula 111 do STJ).
A Autarquia Previdenciária, em suas razões recursais, insurge-se em relação ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 01-04-1997 a 23-09-1997, 04-09-1998 a 25-11-1998, 01-01-1999 a 21-07-1999, 01-09-1999 a 10-07-2000, 03-04-2004 a 04-08-2004, 01-11-2004 a 13-07-2007, 01-03-2008 a 27-11-2009, 01-06-2010 a 12-04-2012, 13-04-2012 a 08-05-2017 e 23-12-2014 a 01-03-2018, sustentando, em síntese, que a partir da vigência do Decreto 2172/1997, de 06/03/1997, o FRIO deixou de ser considerado agente nocivo para fins de reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários e que foram fornecidos equipamentos de proteção individual ao segurado, o que neutraliza a nocividade do agente frio e afasta o reconhecimento da especialidade das atividades para fins de aposentadoria especial.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente: erros materiais constantes na sentença
Compulsando a sentença proferida pelo magistrado a quo, observo que há erro material no somatório de tempo de contribuição, consistente no cômputo dos períodos de 13-04-2012 a 08-05-2017 e 23-12-2014 a 01-03-2018, sem a exclusão da concomitância existente.
Ademais, na petição inicial, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade do período de 03-04-2004 a 04-08-2004, dentre outros. No entanto, verifica-se que o vínculo do autor com a empresa Isabel Tenfen Hermesmeyer iniciou apenas em 03-05-2004, conforme anotação na CTPS (evento 1, OUT7, Página 23) e resumo de cálculo do INSS (evento 1, PROCADM8, Página 56).
A toda evidência, o erro material constante na petição inicial levou o magistrado a quo a sentenciar considerando o período requerido pelo autor, de modo que devem ser retificados, ex officio, os erros materiais referidos, que passo a sanar.
Reexame necessário
Tendo sido o presente feito sentenciado na vigência do atual Diploma Processual Civil, não há falar em remessa oficial, porquanto foi interposto recurso voluntário pelo INSS, o que vai de encontro ao disposto no art. 496, § 1º, do vigente CPC. Com efeito, a redação do mencionado dispositivo é clara e inequívoca, não admitindo o seu texto outra interpretação, que seria ampliativa do condicionamento do trânsito em julgado da sentença ao reexame necessário. Trata-se de instituto excepcional e, sendo assim, há de ser restritivamente interpretado.
A propósito, Humberto Theodoro Júnior percucientemente observa que a novidade do CPC de 2015 é a supressão da superposição de remessa necessária e apelação. Se o recurso cabível já foi voluntariamente manifestado, o duplo grau já estará assegurado, não havendo necessidade de o juiz proceder à formalização da remessa oficial. (in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1101).
Nesta exata linha de conta, colaciona-se o seguinte aresto do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. DESCABIMENTO DO DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO. INCOMPATIBILIDADE LÓGICA ENTRE REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA NA SISTEMÁTICA PROCESSUAL NOVA (ART. 496, § 1º, DO CPC VIGENTE). REMESSA NÃO CONHECIDA. AUXÍLIO-ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO NA ESPÉCIE. REDUÇÃO FUNCIONAL SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADA. 1. Reexame necessário. De acordo com o artigo 496 ,§ 1º, do novo Código de Processo Civil, é descabida a coexistência de remessa necessária e recurso voluntariamente interposto pela Fazenda Pública. Com efeito, a nova codificação processual instituiu uma lógica clara de mútua exclusão dos institutos em referência, resumida pela sistemática segundo a qual só caberá remessa obrigatória se não houver apelação no prazo legal; em contrapartida, sobrevindo apelo fazendário, não haverá lugar para a remessa oficial. Precedentes doutrinários. Caso em que a apelação interposta pelo ente público dispensa o reexame oficioso da causa. Remessa necessária não conhecida. [...]. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDA. (TJ/RS, 9ª Câmara Cível, Apelação e Reexame Necessário nº 70076942127, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, julg. 30-05-2018)
No mesmo sentido, inclusive, recentemente pronunciou-se esta Turma Julgadora:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME (DES)NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS COMPROVADOS E NÃO QUESTIONADOS PELO APELANTE. ANULAÇÃO DA PERÍCIA. DESCABIMENTO. IMPUGNAÇÃO À PESSOA DO PERITO EM MOMENTO INOPORTUNO. PRECLUSÃO.
1. O reexame necessário é instituto de utilidade superada no processo civil diante da estruturação atual da Advocacia Pública, que inclusive percebe honorários advocatícios de sucumbência. Nada obstante, persiste positivado com aplicabilidade muito restrita. Considerada a redação do art. 496, § 1º, do NCPC, somente tem cabimento quando não houver apelação da Fazenda Pública. São incompatíveis e não convivem o apelo da Fazenda Pública e o reexame necessário, mera desconfiança em relação ao trabalho dos procuradores públicos, que compromete o tempo da Justiça, sobretudo da Federal.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
3. In casu, pretendendo o INSS impugnar a nomeação do perito designado pelo juiz, deveria tê-lo feito, sob pena de preclusão, na primeira oportunidade em que tomou conhecimento de que a perícia seria realizada por aquele profissional. A impugnação do perito realizada após a perícia - a qual foi desfavorável ao Instituto - não tem o condão de afastar a preclusão.
4. Embora de acordo com o novo CPC não seja cabível agravo de instrumento da decisão interlocutória que rejeitou a impugnação do INSS ao perito, o que, em tese, poderia ensejar a aplicação do disposto no § 1º do art. 1.009, de modo a permitir que a matéria fosse reiterada em apelação, no caso, a referida impugnação ocorreu depois da realização da perícia, e não assim que o Instituto teve conhecimento de que a perícia seria realizada pelo profissional contestado, o que afasta a possibilidade de aplicação daquela regra. (TRF4, Nona Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, julg. 12-12-2018).
Logo, conforme a regra da singularidade estabelecida pela nova Lei Adjetiva Civil, tendo sido, no caso, interposta apelação pela Autarquia Previdenciária, a hipótese que se apresenta é de não cabimento da remessa necessária.
Mérito
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, nos intervalos de 01-04-1997 a 23-09-1997, 04-09-1998 a 25-11-1998, 01-01-1999 a 21-07-1999, 01-09-1999 a 10-07-2000, 03-05-2004 a 04-08-2004, 01-11-2004 a 13-07-2007, 01-03-2008 a 27-11-2009, 01-06-2010 a 12-04-2012, 13-04-2012 a 08-05-2017 e 23-12-2014 a 01-03-2018, com a consequente concessão de aposentadoria especial, ou ainda de aposentadoria por tempo de contribuição.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade da atividade exercida é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 26-11-2014, os Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou o entendimento de que a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, seguindo assim orientação que já vinha sendo adotada desde longa data por aquela Corte Superior (AgRg no AREsp 531814/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 29-09-2014; AR 2745/PR, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 08-05-2013; AR n. 3320/PR, Terceira Seção, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n. 345554/PB, Terceira Seção, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n. 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n. 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003) e também por este Tribual (APELREEX n. 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 30-03-2010; APELREEX n. 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17-03-2010; APELREEX n. 2007.71.00.033522-7/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25-01-2010; e EINF n. 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18-11-2009).
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), além do frio, em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, com o fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n. 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n. 1.523, de 14-10-1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica;
d) a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação do tempo especial desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. Nesse sentido, cumpre destacar que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, em regra, trazido aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário, dispensável a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, inclusive em se tratando de ruído, na medida em que o PPP já é elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Ressalva-se, todavia, a necessidade da apresentação desse laudo quando idoneamente impugnado o conteúdo do PPP (STJ, Petição n. 10.262/RS, Primeira Seção, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe de 16-02-2017). De qualquer modo, sempre possível a comprovação da especialidade por meio de perícia técnica judicial.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n. 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n. 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n. 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n. 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados:
Períodos: 01-04-1997 a 23-09-1997, 04-09-1998 a 25-11-1998, 01-01-1999 a 21-07-1999, 01-09-1999 a 10-07-2000, 03-05-2004 a 04-08-2004, 01-11-2004 a 13-07-2007, 01-03-2008 a 27-11-2009, 01-06-2010 a 12-04-2012
Empresa: Duas Irmas Supermercados LTDA, Supersul Supermercados LTDA., Itacir Jose Correia, Bagahtelo Supermarcados LTDA, Isabel Tenfen Hermesmeyer, Claudecir Antonio Artifon, Frigorifico Santos LTDA, João dos Santos de Andrade
Função: açougueiro
Agentes nocivos: frio abaixo de 12ºC
Enquadramento legal: Anexo IX da NR-15; Súmula 198 do extinto TFR; REsp 1.306.113/SC (Tema 534 do STJ).
Provas: CTPS e laudo pericial judicial (eventos 1, CTPS7 e 56, OUT1).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo acima referido.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, haja vista que apenas nesta data passou-se a exigir, no laudo técnico pericial, a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
Em relação aos períodos posteriores a 03-12-1998, na hipótese, não foi comprovado o fornecimento de EPIs de forma a elidir a exposição do autor ao indigitado agente nocivo, sendo devido o reconhecimento de tempo especial nos períodos analisados.
Período: 13-04-2012 a 08-05-2017
Empresa: Supermercado Merconcentro LTDA.
Função: desossador
Agente nocivo: frio abaixo de 12ºC
Enquadramento legal: Anexo IX da NR-15; Súmula 198 do extinto TFR; REsp 1.306.113/SC (Tema 534 do STJ).
Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP embasado em laudos técnicos (evento 1, PROCADM, p. 12-15) e laudo pericial judicial (evento 56).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo acima referido.
No caso concreto, alega o INSS que nos PPPs constam os Certificados de Aprovação dos equipamentos de proteção individual fornecidos. Contudo, em consulta ao número dos certificados de aprovação lançados nos PPPs no sítio eletrônico do Ministério do Trabalho e Emprego, é possível constatar que nos períodos de 10-12-2014 a 09-12-2015, 10-12-2015 a 09-12-2016 e 10-12-2016 a 08-05-2017, foram fornecidos apenas calçados, luva, japona e avental (evento 1, PROCADM8, p. 12-15 e 16-19), não sendo fornecidos calça, capuz e meias térmicas, os quais são imprescindíveis para proteger o trabalhador do frio intenso a que era submetido no exercício de suas atividades profissionais.
Assim, não merece reparos a sentença que enquadrou o período como especial.
Período: 23-12-2014 a 01-03-2018
Empresa: Prado Supermercado LTDA.
Função: chefe de açougue
Agentes nocivos: frio de -13ºC a 0,9ºC
Enquadramento legal: Códigos 1.1.2 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, e Súmula 198 do extinto TFR.
Provas: Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP embasado em laudos técnicos (evento 1, PROCADM, p. 16-19) e laudo pericial judicial (evento 56).
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos antes indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo acima referido.
Em relação ao referido período, o laudo pericial judicial indica que eram fornecidos ao autor apenas bota, jaleco, touca e luvas de aço (evento 56, OUT1). Dessa forma, verifica-se que não foram fornecidos todos os equipamentos de proteção individual necessários a elidir a nocividade dos agentes a que estava exposto o segurado, razão pela qual o período deve ser considerado como especial.
Não há óbice à possibilidade de reconhecimento do frio como agente agressivo para fins previdenciários no período posterior à vigência do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999, ainda que não haja referência expressa a esse agente nos Anexos dos mencionados regramentos, na parte em que elencam os agentes físicos temperaturas anormais, uma vez que a jurisprudência, inclusive do STJ firmada em julgamento de controvérsia repetitiva (REsp 1.306.113/SC, Tema STJ 534), é firme no sentido de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas. Assim, havendo previsão para o enquadramento do frio nas Normas Regulamentadoras da insalubridade para fins trabalhistas (NR-15), é devido o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas sob sua exposição.
Nesse sentido os precedentes deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO FRIO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ART. 57, §8.º DA LEI 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. TUTELA ESPECÍFICA.
1. (...)
2. A informação de fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador, por si só, não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo, no caso concreto, ser demonstrada a efetiva, correta e habitual utilização desses dispositivos pelo trabalhador.
3. Havendo laudo de perícia judicial nos autos dando conta do não fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, ou de que, embora tivessem sido fornecidos, não foram eficazes em virtude da ausência de comprovação de sua efetiva e correta utilização, não há que se falar em afastamento da nocividade dos agentes agressivos presentes nas atividades prestadas pela parte autora.
4. A ausência de previsão de enquadramento do frio como agente agressivo nos Anexos do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999 não é óbice à possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas sob sua exposição, uma vez que a jurisprudência, inclusive do STJ (REsp 1.306.113/SC, Tema STJ 534), é firme no sentido de que as "normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas", sendo aplicável para fins previdenciários a previsão para o enquadramento do frio estabelecida nas Normas Regulamentadoras da insalubridade para fins trabalhistas (NR-15).
5. (...)
(AC n. 5005256-57.2015.4.04.7114, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 05-05-2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. AGENTES QUÍMICOS. FRIO. REAFIRMAÇÃO DA D.E.R.
(...)
O enquadramento da atividade especial pela exposição do trabalhador ao frio, em temperaturas inferiores a 12ºC, provenientes de fontes artificiais, é possível mediante a comprovação da especialidade no caso concreto, através de PPP embasado em laudo técnico, ou mediante prova pericial nos termos da Súmula nº 198 do extinto TFR.
(...)
(AC n. 5000373-92.2018.4.04.7007, Décima Turma, Rel. Des. Federal Marcio Antonio Rocha, julgado em 04-05-2021)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO EM AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO COMO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E PARA EFEITO DE CARÊNCIA PARA A PERCEPÇÃO DE OUTRO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE INTERCALADO COM INTERVALOS DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO, FRIO E UMIDADE. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TEMA 998 DO STJ. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TEMA 995 DO STJ. TUTELA ESPECÍFICA.
1. (...) 5. Não há óbice à possibilidade de reconhecimento do frio e da umidade como agentes agressivos para fins previdenciários no período posterior à vigência do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999, ainda que não haja referência expressa a esses agentes nos Anexos dos mencionados regramentos, uma vez que a jurisprudência, inclusive do STJ firmada em julgamento de controvérsia repetitiva (REsp 1.306.113/SC, Tema STJ 534), é firme no sentido de que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas". Assim, havendo previsão para o enquadramento do frio e da umidade nas Normas Regulamentadoras da insalubridade para fins trabalhistas (NR-15), é devido o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas sob sua exposição. 6. (...)
(AC n. 5025092-86.2018.4.04.9999, Nona Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 19-04-2021)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. FRIO E UMIDADE. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
1. (...) 6. Havendo a comprovação do efetivo prejuízo à saúde do trabalhador, é possível o reconhecimento da especialidade com base na exposição ao frio e à umidade, pois as normas regulamentares não encerram todas as hipóteses de agentes nocivos. 7. (...)
(AC n. 5000682-34.2019.4.04.7119, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, julgado em 18-08-2020)
Com efeito, a NR15, do MTE, em seu Anexos IX, prevê a insalubridade das atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada.
Assim, é possível o enquadramento em razão da exposição ao frio inferior a 12ºC mesmo após 05-03-1997.
Quanto à habitualidade e tempo de exposição em relação ao agente físico frio, deve-se avaliar a frequência da entrada e saída do segurado da câmara fria durante a jornada de trabalho, e não exigir para configurar a insalubridade a permanência ininterrupta do trabalhador na câmara frigorífica.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente desta Corte:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE. EPI. RUÍDO. FRIO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. (...) 6. Considera-se habitual e permanente a exposição ao agente nocivo frio nas atividades em que o segurado trabalha entrando e saindo de câmaras frias, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC. 7. (...)
(AC n.5007616-57.2013.4.04.7009, Décima Turma, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, juntado aos autos em 10-07-2018)
Já no que se refere à temperatura, a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de reconhecer como especial a atividade em que houver exposição a menos de 12ºC, como demonstram os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AGENTE NOCIVO FRIO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. . A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC. . A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. . Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009.
(AC n. 5037090-18.2018.4.04.7100, Quinta Turma, Rel. Juíza Federal Gisele Lemke, juntado aos autos em 18-12-2019)
PREVIDENCIÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial. 2. Embora o frio não esteja contemplado no elenco dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 3. A exposição a frio, com temperaturas inferiores a 12ºC, enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC.
(AC n. 5030412-20.2018.4.04.9999, Nona Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 13-12-2019)
Resta mantida, pois, a sentença quanto aos períodos reconhecidos como especiais, bem como quanto à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora.
Benefício pretendido
Apesar da manutenção dos períodos especiais reconhecidos, tem-se que a partir da exclusão da concomitância referida na parte inicial deste voto o autor passa a contar com apenas 34 anos, 02 meses e 08 dias de tempo de contribuição na data do requerimento administrativo (01-03-2018), insuficientes à concessão do benefício pleiteado.
Todavia, em que pese a parte autora não faça jus ao benefício postulado na DER, verifica-se que, após essa data, o requerente manteve vínculo empregatício ativo, consoante os registros de contribuições previdenciárias constantes do CNIS, de conhecimento de ambas as partes.
Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente apto a ensejar a reafirmação da DER, nos termos do artigo 493 do CPC de 2015:
Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa n. 45/2011:
Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
A regra foi mantida no art. 690 da Instrução Normativa n. 77/2015:
Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.
Cumpre assinalar que, na sessão do dia 23-10-2019, o Superior Tribunal de Justiça julgou os Recursos Especiais n. 1727063/SP, 1727064/SP e 1727069/SP, fixando a seguinte tese no Tema 995 dos recursos repetitivos:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
No caso concreto, diante das informações constantes do CNIS, verifico que o autor manteve vínculo ativo com a empresa Prado Supermercado LTDA, implementando, em 23-12-2018, 35 anos de tempo de contribuição:
- Tempo já reconhecido pelo INSS:
Marco Temporal | Tempo | Carência |
Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 13 anos, 11 meses e 3 dias | 133 carências |
Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 14 anos, 8 meses e 1 dias | 142 carências |
Até a DER (01/03/2018) | 28 anos, 4 meses e 4 dias | 310 carências |
- Períodos acrescidos:
Início | Fim | Fator | Tempo |
01/04/1997 | 23/09/1997 | 0.40 Especial | 0 anos, 5 meses e 23 dias + 0 anos, 3 meses e 13 dias = 0 anos, 2 meses e 10 dias |
04/09/1998 | 25/11/1998 | 0.40 Especial | 0 anos, 2 meses e 22 dias + 0 anos, 1 meses e 19 dias = 0 anos, 1 meses e 3 dias |
01/01/1999 | 21/07/1999 | 0.40 Especial | 0 anos, 6 meses e 21 dias + 0 anos, 4 meses e 0 dias = 0 anos, 2 meses e 21 dias |
01/09/1999 | 10/07/2000 | 0.40 Especial | 0 anos, 10 meses e 10 dias + 0 anos, 6 meses e 6 dias = 0 anos, 4 meses e 4 dias |
03/05/2004 | 04/08/2004 | 0.40 Especial | 0 anos, 3 meses e 2 dias + 0 anos, 1 meses e 25 dias = 0 anos, 1 meses e 7 dias |
01/11/2004 | 13/07/2007 | 0.40 Especial | 2 anos, 8 meses e 13 dias + 1 anos, 7 meses e 13 dias = 1 anos, 1 meses e 0 dias |
01/03/2008 | 27/11/2009 | 0.40 Especial | 1 anos, 8 meses e 27 dias + 1 anos, 0 meses e 16 dias = 0 anos, 8 meses e 11 dias |
01/06/2010 | 12/04/2012 | 0.40 Especial | 1 anos, 10 meses e 12 dias + 1 anos, 1 meses e 13 dias = 0 anos, 8 meses e 29 dias |
13/04/2012 | 08/05/2017 | 0.40 Especial | 5 anos, 0 meses e 26 dias + 3 anos, 0 meses e 15 dias = 2 anos, 0 meses e 11 dias |
23/12/2014 | 01/03/2018 | 0.40 Especial | 0 anos, 9 meses e 23 dias + 0 anos, 5 meses e 25 dias = 0 anos, 3 meses e 28 dias (Ajustada concomitância) |
02/03/2018 | 23/12/2018 | 1.00 | 0 anos, 9 meses e 22 dias Período posterior à DER |
Marco Temporal | Tempo de contribuição | Carência | Idade | Pontos (Lei 13.183/2015) |
Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) | 14 anos, 2 meses e 16 dias | 133 | 27 anos, 6 meses e 9 dias | inaplicável |
Pedágio (EC 20/98) | 6 anos, 3 meses e 23 dias | |||
Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999) | 15 anos, 3 meses e 11 dias | 142 | 28 anos, 5 meses e 21 dias | inaplicável |
Até a DER (01/03/2018) | 34 anos, 2 meses e 8 dias | 311 | 46 anos, 8 meses e 24 dias | 80.9222 |
Até a reafirmação da DER (23/12/2018) | 35 anos, 0 meses e 0 dias | 320 | 47 anos, 6 meses e 16 dias | 82.5444 |
Portanto, em 23-12-2018 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (82.54 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Na hipótese, é possível o deferimento do benefício a contar desse dia, e não da data do ajuizamento da ação, haja vista que, naquela data, o procedimento administrativo ainda encontrava-se em trâmite, tendo o indeferimento do benefício ocorrido apenas em 14-08-2019 (Evento 1, PROCADM8, Página 92).
Desse modo, a DER deve ser reafirmada para 23-12-2018, data em que o segurado implementou o requisito temporal de 35 anos de contribuição, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a ser calculada com renda mensal de 100% do salário de benefício e incidência do fator previdenciário, nos termos dos arts. 52 e 53, I e II, da Lei n.º 8.213/91, c/c o art. 201, § 7.º, da Constituição Federal.
Cumpre, por fim, referir que a carência também restou preenchida, pois o demandante verteu mais de 180 contribuições até 23-12-2018, cumprindo, portanto, a exigência do art. 142 da Lei de Benefícios, sendo irrelevante eventual perda da condição de segurado, uma vez tal data é posterior à vigência da Lei n. 10.666, de 2003.
É devida, pois, a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da data do implemento dos requisitos (23-12-2018).
Correção monetária e juros
A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período compreendido entre 11-08-2006 e 08-12-2021, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Quanto aos juros de mora, entre 29-06-2009 e 08-12-2021, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, por força da Lei n. 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
A partir de 09-12-2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, impõe-se a observância do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, segundo o qual, "nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente".
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.
Desse modo, tendo em conta os parâmetros dos §§ 2º, I a IV, e 3º, do artigo 85 do NCPC, bem como a probabilidade de o valor da condenação não ultrapassar o valor de 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte), consoante as disposições do art. 85, § 3º, I, do NCPC, ficando ressalvado que, caso o montante da condenação venha a superar o limite mencionado, sobre o valor excedente deverão incidir os percentuais mínimos estipulados nos incisos II a V do § 3º do art. 85, de forma sucessiva, na forma do § 5º do mesmo artigo.
Doutra parte, considerando o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem assim recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g. ARE 971.774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 19-10-2016; ARE 964.330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgInt no AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp 1.357.561/MG, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 19-04-2017), majoro a verba honorária para 12%, devendo ser observada a mesma proporção de majoração sobre eventual valor que exceder o limite de 200 salários-mínimos.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96, e na Justiça Estadual de Santa Catarina, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, com a redação dada pela Lei Complementar Estadual n. 729/2018.
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão conforme os dados a seguir, a ser efetivado em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Dados para cumprimento
1. ( ) Averbação ( X ) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão
2. Períodos a serem averbados:
Tempo especial: | 01-04-1997 a 23-09-1997, 04-09-1998 a 25-11-1998, 01-01-1999 a 21-07-1999, 01-09-1999 a 10-07-2000, 03-05-2004 a 04-08-2004, 01-11-2004 a 13-07-2007, 01-03-2008 a 27-11-2009, 01-06-2010 a 12-04-2012, 13-04-2012 a 08-05-2017 e 09-05-2017 a 01-03-2018 |
Reafirmação da DER (tempo comum): | 02-03-2018 a 23-12-2018 |
3. NB: 181.390.869-6
4. Espécie: aposentadoria por tempo de contribuição (B42)
5. DIB: 23-12-2018 (DER reafirmada)
6. DIP: conforme implantação administrativa
7. DCB: não se aplica
8. RMI: a apurar conforme previsão legal e os comandos da decisão judicial.
Requisite a Secretaria da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina o cumprimento da decisão à CEAB - Central Especializada de Análise de Benefícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por corrigir, de ofício, o erro material da sentença, negar provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício via CEAB - Central Especializada de Análise de Benefícios.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003721005v53 e do código CRC 2b112335.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 20/4/2023, às 16:6:28
Conferência de autenticidade emitida em 28/04/2023 08:01:58.
Apelação Cível Nº 5023929-66.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO SERGIO DE OLIVEIRA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO FRIO. ENQUADRAMENTO APÓS O DECRETO 2.172/97. POSSIBILIDADE. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. TEMA 555/STF. REAFIrMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TEMA 995 DO STJ. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Não há óbice à possibilidade de reconhecimento do frio como agente agressivo para fins previdenciários no período posterior à vigência dos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, ainda que não haja referência expressa a esse agente nos Anexos dos mencionados regramentos, na parte em que elencam os agentes físicos temperaturas anormais, uma vez que a jurisprudência, inclusive do STJ firmada em julgamento de controvérsia repetitiva (REsp 1.306.113/SC, Tema STJ 534), é firme no sentido de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas. Assim, havendo previsão para o enquadramento do frio nas Normas Regulamentadoras da insalubridade para fins trabalhistas (NR-15), é devido o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas sob sua exposição.
2. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica, não sendo razoável exigir que a atividade seja desempenhada integralmente em temperaturas abaixo de 12ºC.
3. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, haja vista que apenas nesta data passou-se a exigir, no laudo técnico pericial, a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
4. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais. Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado. No caso concreto, todos os EPIs mencionados nos PPPs, com os respectivos CAs, referem-se a protetores auuditivos, não havendo indicação de EPI com certificado de aprovação contra o frio, de modo que o tempo deve, pois, ser reconhecido como especial.
5. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir (Tema 995 do STJ).
6. Na hipótese, é possível o deferimento do benefício a contar do dia em que implementados os requisitos, e não da data do ajuizamento da ação, haja vista que, naquela data, o procedimento administrativo ainda encontrava-se em trâmite.
7. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determina-se o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, corrigir, de ofício, o erro material da sentença, negar provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício via CEAB - Central Especializada de Análise de Benefícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 18 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003721006v5 e do código CRC f2f20286.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CELSO KIPPER
Data e Hora: 20/4/2023, às 16:6:28
Conferência de autenticidade emitida em 28/04/2023 08:01:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023
Apelação Cível Nº 5023929-66.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO SERGIO DE OLIVEIRA
ADVOGADO(A): ALEXANDRE ROMAO SEVERINO (OAB SC031197)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 603, disponibilizada no DE de 28/03/2023.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CORRIGIR, DE OFÍCIO, O ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO VIA CEAB - CENTRAL ESPECIALIZADA DE ANÁLISE DE BENEFÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 28/04/2023 08:01:58.