EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. TEMA 629 DO STJ. TRF4. 5002975-65.2018.4.04.7101

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002975-65.2018.4.04.7101/RS

RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI

APELANTE: JADIR AVILA BOTELHO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

JADIR AVILA BOTELHO propôs ação de procedimento comum em 11/06/2018, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ou, subsidiariamente, de aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (21/09/2016), mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais nos períodos de 01/05/1976 a 31/03/1980, 14/05/1980 a 29/07/1980, 03/02/1981 a 01/07/1982, 02/07/1982 a 21/08/1982, 24/08/1982 a 16/06/1983, 18/06/1983 a 16/02/1984, 17/04/1985 a 11/07/1985, 12/08/1985 a 30/04/1987, 01/12/1987 a 28/02/1991, 02/05/1991 a 17/09/1991, 01/07/1992 a 07/05/1993, 03/01/1994 a 02/09/1994, 01/02/1995 a 07/03/1995, 01/01/1997 a 30/06/1999, 01/02/2000 a 02/07/2001, 01/10/2003 a 09/06/2006, 01/02/2007 a 28/12/2009, 03/01/2011 a 03/03/2011, 01/06/2011 a 19/03/2014, e de 01/12/2014 a 06/06/2016 (evento 1, DOC1.

Sobreveio sentença que julgou o pedido formulado na inicial nos seguintes termos (evento 33, DOC1):

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para reconhecer como especiais as atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos laborados de 03/02/1981 a 01/07/1982, 02/07/1982 a 21/08/1982, 24/08/1982 a 16/06/1983, 18/06/1983 a 16/02/1984, 17/04/1985 a 11/07/1985 e 12/08/1985 a 30/04/1987, e determinar ao INSS a correspondente averbação como tal.

Tendo em vista sucumbência recíproca, porém mínima do INSS, arbitro os mesmos em 10% (dez por cento) sobre a metade do valor atribuído à causa, a ser pago pelo autor ao INSS, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 4º, inciso III e 86, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil. Fica suspensa a exigibilidade da condenação do autor, por ser ele beneficiário da assistência judiciária gratuita.

As partes são isentas de custas, na forma do artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.289/1996.

Sentença sujeita a reexame necessário, uma vez que não há condenação patrimonial em montante líquido e certo.

Interposto recurso da presente sentença, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.

Após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Rio Grande, data do evento eletrônico.

Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.

A parte autora, em suas razões, defende, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, postulando a anulação da sentença e a reabertura da instrução do processo para fins de realização de prova pericial técnica. No mérito, sustenta ser devido o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 01/05/1976 a 31/03/1980, de 14/05/1980 a 29/07/1980, de 01/12/1987 a 28/02/1991, de 02/05/1991 a 17/09/1991, de 01/07/1992 a 07/05/1993, de 03/01/1994 a 02/09/1994, de 01/02/1995 a 07/03/1995, de 01/01/1997 a 30/06/1999, de 01/02/2000 a 02/07/2001, de 01/10/2003 a 09/06/2006, de 01/02/2007 a 28/12/2009, de 03/01/2011 a 03/03/2011, de 01/06/2011 a 19/03/2014 e de 01/12/2014 a 06/06/2016, por exposição a calor, umidade, frio, cal hidratada, hidróxido de sódio, sulfato de alumínio, carbonato de sódio e à insalubridade, no desempenho das atividades de auxiliar de cozinha, cozinheiro e churrasqueiro, auxiliar de produção industrial em frigorífico, e de servente de pedreiro. Subsidiariamente, requer a extinção do feito sem o julgamento de mérito. No mais, requer condenação do INSS, com a majoração dos honorários advocatícios em favor dos patronos da parte autora, bem como sua manutenção dos benefícios da justiça gratuita (evento 37, DOC1).

O INSS, por sua vez, argumenta ser inviável o deferimento da especialidade aos intervalos de 03/02/1981 a 01/07/1982, 02/07/1982 a 21/08/1982, 24/08/1982 a 16/06/1983, 18/06/1983 a 16/02/1984, 17/04/1985 a 11/07/1985 e 12/08/1985 a 30/04/1987, defendendo o não enquadramento da categoria pedreiro, no ramo da construção civil, de obras simples, em razão da ausência de elementos probatórios, de que o labor, de fato, se dava em altura (edifícios), barragens, pontes e torres, ou em pedreiras, túneis e galerias, conforme parâmetros dos Decretos 53.831/1964 e 83.081/1979 (evento 38, DOC1).

Com contrarrazões e por força da remessa necessária, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.

Cerceamento de Defesa

Nas razões de apelação, a parte autora aduziu, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, ante à negativa de produção de prova pericial, postulando a anulação da sentença, com retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual.

No presente caso, o pedido de complementação de prova na forma requerida pela parte autora não foi infundado, uma vez que visava garantir a comprovação de seu direito. No caso, porém, a parte autora não se desincumbiu minimamente do ônus de provar o seu direito constitutivo, deixando de apresentar qualquer documento que desse indícios acerca a exposição a agentes nocivos, tampouco provando que diligenciou junto às ex-empregadoras para que lhe fornecessem a documentação necessária para analisar o tempo especial.

Importa destacar, outrossim, que o afastamento da alegação de cerceamento de defesa não pressupõe o automático reconhecimento da especialidade do período requerido. O retorno dos autos à origem, quando cabível, justifica-se pela ausência nos autos de documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora. Existindo tal documentação, de que são exemplos os formulários e laudos, não há falar em cerceamento de defesa. Entretanto, se a documentação trazida a exame não corroborar o quanto alegado pela parte autora em relação a determinado período alegadamente laborado sob condições especiais, haverá, na verdade, situação de contrariedade e inconformismo com o resultado alcançado, e não propriamente cerceamento do direito de defesa.

Mérito

Atividade Especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a legislação que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01 de janeiro de 2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº. 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Em relação ao enquadramento diferenciado por categorias profissionais, observo que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Caso concreto

Em relação aos períodos de 01/05/1976 a 31/03/1980, 14/05/1980 a 29/07/1980 e 01/01/1997 a 30/06/1999 a parte autora não apresentou nenhuma prova documental, nem mesmo CTPS, impossibilitando a análise do pedido.

1) Períodos: 03/02/1981 a 01/07/1982, 02/07/1982 a 21/08/1982, 24/08/1982 a 16/06/1983, 18/06/1983 a 16/02/1984, 17/04/1985 a 11/07/1985 e 12/08/1985 a 30/04/1987

Empresas: Farol - Comércio e Construções Ltda, Silvério Miranda Jr, Mazzoni e Arrué Ltda, Grande Rio - Comércio Mat. Construção Ltda, Deboni Engenharia e Construções Ltda e Condomínio Edifício Village e Maria Mello Nogueira

Ramo: construção civil/obra construção

Função, Setor e Atividades: servente

Provas: CTPS (evento 1, CTPS10, p. 2/3)

Agentes nocivos: enquadramento em categoria profissional - trabalhadores da construção civil

O Decreto 53.831/1964 incluiu a categoria profissional dos trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres (2.3.3) dentro da espécie "Perfuração. Construção Civil, Assemelhados" (2.3.0).

A jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de pedreiro, servente de pedreiro e carpinteiro, exercidas em obra de construção civil, até 28/04/1995, em face do enquadramento por categoria profissional.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. INTERESSE DE AGIR PRESENTE. CATEGORIA PROFISSIONAL. ANOTAÇÃO NA CTPS. CARPINTEIRO EM CONSTRUÇÃO CIVIL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM PEDREIRA.RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. 1. Diante da possibilidade de enquadramento por categoria profissional prevista na legislação, é dispensada a juntada de formulários comprobatórios da exposição a agentes nocivos, sendo dever do INSS, de posse da CTPS da parte autora, analisar os períodos, ainda que abrindo exigência para apresentação de novos documentos que entenda pertinentes. 2. A jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de pedreiro, servente de pedreiro e carpinteiro, exercidas em obra de construção civil, até 28/04/1995, em face do enquadramento por categoria profissional. 3. As atividades exercidas em pedreira, até 28/04/1995, podem ser enquadradas por categoria profissional, conforme previsão no código 2.3.4 do Anexo II do Decreto 83.080/1979 (trabalhadores em pedreiras, túneis e galerias). (TRF4, AC 5014212-27.2017.4.04.7200, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 19/04/2023)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. PEDREIRO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE ÔNIBUS. PENOSIDADE. IAC Nº 5 DESTA CORTE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PPP IMPRESTÁVEL. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA TÉCNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. 1. Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, cabe o enquadramento como especial dos períodos laborados como pedreiro, mestre de obras, auxiliar de concretagem, servente e carpinteiro da construção civil, pela categoria profissional, dada a similaridade com os trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres na construção civil, em conformidade com o Código 2.3.3 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64. (...) (TRF4, AC 5019563-62.2018.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 29/03/2023)

Assim, possível o reconhecimento da especialidade da função de servente em obras de construção civil por enquadramento em categoria profissional até 28/04/1995. Ainda, CTPS é prova suficiente para o reconhecimento da especialidade por enquadramento da categoria profissional.

Conclusão: restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude da função exercida.

2) Período: 01/12/1987 a 28/02/1991

Empresa: Churrascaria Rubro Verde Ltda.

Função, Setor e Atividades: auxiliar de cozinha

Provas: CTPS (evento 1, CTPS10, p. 4)

Agentes nocivos: -

A parte autora trouxe aos autos apenas CTPS e nenhum outro documento acerca da alegada exposição a agentes nocivos, nem mesmo prova emprestada ou laudos similares, não tendo se desincumbido minimamente quanto ao seu ônus probatório.