PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. TEMA 1031/STJ. AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO COMO TEMPO ESPEC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002155-07.2018.4.04.7211/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE CARLOS GLEMBOSKI (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso da parte autora e da parte ré contra sentença, prolatada em 11/11/2019, que julgou parcialmente procedente o pedido de reconhecimento de tempo especial de 13/07/1976 a 31/03/1977, 01/04/1977 a 28/03/1978, 25/02/1980 a 30/07/1980, 24/03/1982 a 22/04/1982, 01/09/1982 a 29/09/1983, 07/11/1985 a 16/01/1986, 04/05/1998 a 15/07/1999, 10/01/2000 a 19/03/2000, 20/07/2000 a 30/10/2001 e 05/01/2005 a 19/01/2007, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a contar da citação, nestes termos:

"(...) Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, nos termos do artigo 487 do Código de Processo Civil, a fim de condenar o INSS a:

a) averbar os períodos em que a parte autora exerceu atividades sob condições especiais, de 13/07/1976 a 31/03/1977, 01/04/1977 a 28/03/1978, 25/02/1980 a 30/07/1980, 24/03/1982 a 22/04/1982, 01/09/1982 a 29/09/1983, 07/11/1985 a 16/01/1986, 04/05/1998 a 15/07/1999, 10/01/2000 a 19/03/2000, 20/07/2000 a 30/10/2001 e 05/01/2005 a 19/01/2007 e convertê-los pelo respectivo multiplicador;

b) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com o coeficiente de 85%, a partir da data de citação, em 19/10/2018;

c) pagar à parte autora (via judicial, mediante requisição de pagamento), as prestações vencidas a partir de 19/10/2018 (DIB) até a data de implantação do benefício, observados eventuais descontos decorrentes da impossibilidade de cumulação de benefícios prevista no artigo 124 da Lei 8.213/1991.

Defiro o benefício da justiça gratuita. Anote-se.

O INSS é isento de custas (Lei 9.289/96, art. 4º).

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo, com base no art. 85, § 4º, IV, do CPC, em 10% sobre o valor da condenação.

Sentença não sujeita a remessa necessária (art. 496, §3º, I, do CPC) (...)."

Em suas razões recursais (e. 64.1), insurge-se o INSS em específico contra o enquadramento como tempo especial dos períodos em que o autor esteve exposto à periculosidade em decorrência da função de vigilante armado (20/07/2000 a 30/10/2001 e 19/01/2005 a 19/01/2007), bem como contra o cômputo de tempo especial em intervalos nos quais o demandante esteve em gozo de auxílio-doença (07/06/2006 a 04/07/2006 e de 30/11/2006 a 29/12/2006). Assim, alega, quanto ao tempo especial, que "a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais se enquadra atividade especial pela categoria profissional, devendo o segurado comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física, não contempladas as denominadas atividades de risco". Refere, ainda, que "mesmo que se entenda que o enquadramento se dá por categoria profissional, ainda assim faz-se necessária apresentação de prova cabal e contemporânea da efetiva utilização de arma de fogo, prova esta que não foi apresentada no caso concreto". Sustenta, quanto ao tempo em gozo de auxílio-doença, que "os períodos de incapacidade em gozo de auxílio-doença previdenciário não podem ser computados para fins de tempo de serviço especial eis que não resta comprovado que a incapacidade decorre do exercício da própria atividade alegada como especial". Refere, ainda, haver "quebra o equilíbrio financeiro e atuarial da previdência social". Insurge-se, por fim, contra os critérios de correção monetária.

A parte autora, por seu turno (e. 69.1), insurge-se contra a fixação dos efeitos financeiros a contar da citação. Sustenta, em síntese, que "como se depreende da cópia do processo administrativo, comodamente, a autarquia previdenciária se eximiu de orientar o recorrente no tramite do processo administrativo, mostrando estar satisfeito com os parcos documentos probatórios juntados pelo autor, para então proferir sua decisão negativa". Postula, assim que a DIB seja fixada na DER (26/08/2015).

Com as contrarrazões (e. 68.1; e. 72.1), foram remetidos os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Limites da controvérsia

Considerando-se que não se trata de hipótese de reexame obrigatório da sentença (art. 496, § 3º, inciso I, do CPC) e à vista dos limites da insurgência recursal, a questão controvertida nos autos cinge-se aos seguintes tópicos: (a) enquadramento como tempo especial dos períodos de 20/07/2000 a 30/10/2001 e 19/01/2005 a 19/01/2007); (b) cômputo de tempo especial em intervalos nos quais o demandante esteve em gozo de auxílio-doença (07/06/2006 a 04/07/2006 e de 30/11/2006 a 29/12/2006); e, por fim, (c) termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

De fato, o INSS deixou de devolver à cognição deste Colegiado os períodos em que a especialidade foi reconhecida em virtude da exposição do demandante a agentes químicos (07/11/1985 a 16/01/1986) e a ruído acima do limite de tolerância vigente (13/07/1976 a 31/03/1977, 01/04/1977 a 28/03/1978, 25/02/1980 a 30/07/1980, 24/03/1982 a 22/04/1982, 01/09/1982 a 29/09/1983, 10/01/2000 a 19/03/2000, 01/10/2003 a 03/12/2004).

Exame do tempo especial no caso concreto

Passo à análise dos períodos controversos:

Períodos: 20/07/2000 a 30/10/2001 e 19/01/2005 a 19/01/2007;

Empresa: ONDRESPSB VIGILÂNCIA LTDA.;

Função: Vigilante armado;

Agente nocivo:

Prova: CTPS (e. 15.2, pp. 19/72), PPP (e. 15.2, pp. 95/96);

Enquadramento: Código 2.5.7 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 conjugado com a Súmula nº 198 do TRF;

Uso de EPI: sobre a utilização de EPIs, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais.

Em seu recurso, o INSS alega que não há, nos autos, prova "prova cabal e contemporânea da efetiva utilização de arma de fogo". Ocorre que o Perfil Profissiográfico Previdenciário relativo aos períodos em análise informa, de modo objetivo e sem margem para dúvidas, que o autor, no desempenho de sua atividade de vigilante, portava arma de fogo (revólver calibre 38), veja-se:

Quando às demais razões recursais da parte autora, relativas ao enquadramento da especialidade em virtude da periculosidde, cumpre gizar que, consoante é cediço, até 28/04/1995, ou seja, anteriormente ao advento da Lei 9.032, admitia-se o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço em que o autor exerceu a função de vigilante, pelo enquadramento da categoria profissional, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade e sendo desnecessária a prova da efetiva exposição habitual e permanente ao agente nocivo e independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (TRF - 4ª Região, EIAC nº 1999.04.01.082520-0, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002).

A partir de 29/05/1995, descabido o enquadramento pela categoria profissional, exigindo-se a demonstração da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador (como o uso de arma de fogo, por exemplo), mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, através de laudo técnico ou perícia judicial que confirme a condição periculosa da atividade. É que nos dias atuais a prestação de serviços de segurança privada assemelha-se, em muito, àquelas exercidas pela segurança pública.

De fato, No que diz respeito ao reconhecimento do tempo de serviço na atividade de vigilante como sendo especial para fins de conversão, cumpre referir que a noção da profissão que se tinha anos atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada. Efetivamente, cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, em razão da elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, mormente quando uso de arma de fogo. Assim, para os períodos posteriores a 28/04/95, desde que comprovado o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de armamento, nada obsta o reconhecimento da especialidade. No caso dos autos foi demonstrado que o segurado exercia a função de guarda de valores, realizando a segurança no transporte, entrega e coleta de numerários, sempre portando arma de fogo. (EINF nº 2003.71.00.059814-2/RS, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 21-10-2009).

Não se pode olvidar que a própria natureza das atividades desenvolvidas expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio, o que autoriza o reconhecimento da especialidade do labor.

No escólio da renomada Professora Adriane Bramante, é inegável que há exposição ao risco iminente e possibilidade de um acidente/acontecimento súbito que pode ocasionar prejuízo à integridade física do trabalhador, principalmente no que tange às atividade de segurança pessoal e patrimonial que, como todos sabemos, atualmente é bastante precária (LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria Especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 3a. edição, 2016, p. 107).

A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Atlas, 2015, pp. 321-322):

"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...)

As atividades periculosas são estabelecidas com fulcro no art. 193 da CLT, já com a redação definida pela Lei nº 12.740/12:

'São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.'

Em caso análogo, este Regional deixou assentado que A jurisprudência tem considerado que as listagens de agentes nocivos em decretos regulamentadores são exemplificativas, aplicando o enunciado da súmula 198 do extinto TFR. Assim, comprovada a periculosidade do ambiente de trabalho, em face de inflamáveis, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial. (APELREEX nº 5002860-46.2011.404.7115, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 26/06/2013).

Por fim, e esgotando a vexata quaestio, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema 1031, que negou provimento ao REsp 1.831.371 do INSS, representativo de controvérsia, para fixar a seguinte tese jurídica:

"É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado." (Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado 09/12/2020).

Assim, restou assentado que, apesar de não haver menção à periculosidade e ao uso de arma de fogo nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, o art. 57 da Lei 8.213/91 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com a previsão dos artigos 201, §1º, e 202, inciso II, da CF. Entendeu o ilustre Relator que O fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico hierarquicamente superior traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

Não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisão no âmbito do STJ para aplicação da tese jurídica assentada, consoante precedente da Colenda Terceira Seção desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA PELO STF. DESNECESSIDADE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. SOBRESTAMENTO INDEVIDO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. A aplicação da tese firmada em sede de repercussão geral independe da publicação de acórdão ou de trânsito em julgado. 2. Agravo interno provido. (TRF4, AC 5061863-97.2017.4.04.9999, Terceira Seção, Relator para Acórdão Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 24/07/2020).

Logo, julgado o mérito da repercussão geral, descabe o sobrestamento. Muito embora o art. 1.040 do CPC mencione a publicação do acórdão, tal formalidade não é condição indispensável para a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso especial repetitivo, bastando, para tanto, a publicação da respectiva ata. De fato, A orientação do STJ é no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral. Precedentes. (STF - AINTARESP – Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.346.875, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 29/10/2019).

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie.

Período em gozo de benefício

Insurge-se também o INSS contra o cômputo de tempo especial nos intervalos de 07/06/2006 a 04/07/2006 e de 30/11/2006 a 29/12/2006, em que o autor esteve em gozo de benefício de auxílio-doença.

A possibilidade de se computar como especial o tempo de serviço em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença de natureza não acidentária encontrava abrigo na redação original do artigo 65 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999 (Regulamento da Previdência Social), que assim estabelecia:

Art. 65. Considera-se tempo de trabalho, para efeito desta Subseção, os períodos correspondentes ao exercício de atividade permanente e habitual (não ocasional nem intermitente), durante a jornada integral, em cada vínculo trabalhista, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, inclusive férias, licença médica e auxílio doença decorrente do exercício dessas atividades.

Todavia, com a alteração promovida pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, a nova redação dada ao parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, expressamente, restringiu a possibilidade de cômputo, como tempo especial, de período em gozo de auxílio-doença às hipóteses de benefícios por incapacidade acidentários e desde que na data do afastamento o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial, in verbis:

Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial. (destacado)

Não obstante, a insurgência recursal não merece acolhida.

A um, porque, quanto ao lapso de 21.11.2000 a 29.12.2000, necessário esclarecer que a restrição imposta pelo parágrafo único do artigo 65 do Decreto nº 3.048/99, tendo em conta o princípio da aplicação da legislação vigente à época em que efetivamente prestado o trabalho submetido a condições especiais, somente se aplica em relação a períodos posteriores a 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882/03, conforme reiterada jurisprudência deste Regional.

A dois, porque a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5017896-60.2016.4.04.0000 (Tema nº 08), decidiu por estabelecer a seguinte tese jurídica: o período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando o trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento. (TRF4, 3ª Seção, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, julgado em 25/10/2017).

A este respeito, necessário conferir os seguintes fundamentos que assentaram a tese firmada no citado aresto:

Qual seria a diferença entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário para efeitos de tempo permanente de trabalho especial? Ambos decorrem de um evento indesejado, caso contrário, estar-se-ía diante de uma fraude. No que concerne à fonte de custeio, nada os diferencia. Não houvesse para um, não haveria para o outro também. Mas já se disse que as empresas recolhem contribuição social com alíquota diferenciada justamente para atender este tipo de despesa. Há, ademais, uma tendência dogmática e jurisprudencial de equiparação entre as duas espécies, o que fica mais evidente no nível da relação dos auxílios doença com a aposentadoria especial. Qual seria o elemento de discríminen, o que autorizaria um tratamento diferenciado entre auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário? A lei não exige correspondência entre o auxílio-doença acidentário e os agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho. Em ambos os casos, os segurados fica(ra)m afastados dos agentes nocivos. Assim, das duas uma, ou nenhum afastamento decorrente de gozo de beneficio por incapacidade deve ser considerado como tempo de trabalho especial, ou os dois, auxílio-doença previdenciário e auxílio-doença acidentário, devem ser considerados, sob pena de se consubstanciar rematada violação ao princípio isonômico na medida em que se dedica tratamento diferenciado a realidades idênticas.

Ademais, conforme lecionam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro. Forense: 2016, p. 738), essa limitação em relação ao auxílio-doença prejudica o trabalhador e contraria a lógica do sistema de proteção previdenciária de que o recebimento temporário de benefício substitutivo do rendimento do trabalho deve ocorrer sem prejuízo da contagem do tempo de atividade especial, mesmo quando a incapacidade seja de origem comum (não acidentária) (...).

Considerando que o próprio artigo 57, § 6º, da LBPS/91 assegura a fonte de custeio da aposentadoria especial prevista no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, a qual não prevê qualquer modificação no recolhimento das contribuições previdenciárias durante o período de gozo de auxílio-doença previdenciário (não acidentário ou sem relação com a atividade laboral especial), resta estabelecido o paradoxo de existir uma fonte de custeio inalterada e uma omissão na proteção previdenciária devida ao segurado sistematicamente exposto a agentes nocivos.

Negar ao segurado a possibilidade de cômputo de tempo de serviço de forma diferenciada, tão somente em razão da natureza do afastamento de suas atividades laborais, configura afronta ao princípio da contrapartida, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, in verbis:

O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). CONTRIBUIÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição. Doutrina. Precedente do STF. (ADI-MC nº 2.010, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 12/04/2002, julgado em 30/09/1999).

Por fim, e de mais a mais, quanto à tese do INSS, ressalto que, a questão jurídica foi objeto do IRDR nº 8/TRF e também corresponde ao Tema 998 do STJ, REsp 1733181/RS, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, o qual também já foi julgado no Superior Tribunal de Justiça, na data de 26-06-2019, conforme extrato de movimentação processual, ainda sem acórdão publicado, porém com a manutenção do entendimento adotado neste Regional, no seguinte sentido:

O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento.

Ou seja, será computado como tempo especial o período em que o segurado esteve em gozo de benefício de auxílio-doença, independentemente de sua natureza (previdenciária ou acidentária), quando exercia atividade considerada nociva antes do seu afastamento.

Do equilíbrio atuarial e do princípio da precedência do custeio

Mostra-se absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Efeitos financeiros

Em seu recurso, a parte autora insurge-se contra a fixação dos efeitos financeiros da concessão do benefício contar da citação, decisão essa que o julgador monocrático fundamentou com argumento de que apenas em juízo foram colacionados os laudos técnicos idôneos para comprovação da especialidade nos períodos controversos.

Merece acolhida o inconformismo do demandante. Com efeito, consoante é cediço, compete ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada.

De fato, em casos análogos, já assentou este Regional que existe direito adquirido ao benefício postulado na data em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente (EINF nº 2009.70.00.005982-6, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Terceira Seção, D.E. 19/05/2010).

Não se pode olvidar do caráter social do Direito Previdenciário, do qual decorre, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei nº 8.213/91, o dever do INSS de conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda (AC nº 0005470-82.2013.404.9999/SC, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 5ª Turma, D.E. 14/04/2014).

Assim, a sentença merece parcial reforma no ponto, a fim de que os efeitos financeiros da concessão do benefício sejam fixados na DER (26/08/2015).

Conclusão quanto ao direito da parte autora

Reforma-se em parte a sentença, tão somente a fim de fixar o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício previdenciário na DER (26/08/2015), restando confirmada a decisão recorrida em relação ao enquadramento como tempo especial dos períodos de 20/07/2000 a 30/10/2001 e 19/01/2005 a 19/01/2007, inclusive nos interregnos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (07/06/2006 a 04/07/2006 e de 30/11/2006 a 29/12/2006), os quais, quando convertidos em tempo comum junto aos demais períodos cuja especialidade também foi reconhecida pelo MM. Juízo a quo (13/07/1976 a 31/03/1977, 01/04/1977 a 28/03/1978, 25/02/1980 a 30/07/1980, 24/03/1982 a 22/04/1982, 01/09/1982 a 29/09/1983, 07/11/1985 a 16/01/1986, 04/05/1998 a 15/07/1999, 10/01/2000 a 19/03/2000), e uma vez computado o acréscimo daí decorrente ao tempo averbado pelo INSS, resulta no seguinte quadro, lapidarmente elaborado pelo julgador singular em sua sentença (e. 60.1):

Assim, em 26/08/2015 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), com o coeficiente de 85% (art. 9º, §1º, inc. II da EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99 e com incidência do fator previdenciário, uma vez que não foi observado o tempo mínimo de contribuição de 35 anos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Restando fixado, em grau de recurso, o termo inicial dos efeitos financeiros na DER (26/08/2015), cumpre gizar que não há falar em prescrição quinquenal na hipótese, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 04/09/2018 (e. 1).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Na hipótese dos autos, o magistrado singular determinou a incidência do IPCA-E, razão pela qual se impões, de ofício, a adequação da decisão aos critérios de correção monetária supra referidos (INPC), restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, e acolhido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se em parte a sentença, tão somente a fim de fixar o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício previdenciário na DER (26/08/2015), restando confirmada a decisão recorrida em relação ao enquadramento como tempo especial dos períodos de 20/07/2000 a 30/10/2001 e 19/01/2005 a 19/01/2007, inclusive nos interregnos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença (07/06/2006 a 04/07/2006 e de 30/11/2006 a 29/12/2006), os quais, quando convertidos em tempo comum junto aos demais períodos cuja especialidade também foi reconhecida pelo MM. Juízo a quo (13/07/1976 a 31/03/1977, 01/04/1977 a 28/03/1978, 25/02/1980 a 30/07/1980, 24/03/1982 a 22/04/1982, 01/09/1982 a 29/09/1983, 07/11/1985 a 16/01/1986, 04/05/1998 a 15/07/1999, 10/01/2000 a 19/03/2000), e uma vez computado o acréscimo daí decorrente ao tempo averbado pelo INSS, assegura ao autor o direito à concessão do benefício de APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO a contar da DER (26/08/2015).

Dá-se provimento ao recurso da parte autora.

Tem-se por prejudicada apelação do INSS quanto à correção monetária. No mérito, nega-se provimento ao recurso da parte ré.

Determina-se a implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por, (a) de ofício, fixar o critério de correção monetária conforme decisão do STF no Tema nº 810 e do STJ no Tema nº 905, (b) ter por prejudicado o recurso do INSS quanto a tal consectário, (c) negar provimento à apelação da parte ré quanto ao mérito, (d) dar integral provimento ao recurso da parte autora e, por fim, (e) determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002361626v10 e do código CRC e0f5d666.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002155-07.2018.4.04.7211/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE CARLOS GLEMBOSKI (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. TEMA 1031/STJ. AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO COMO TEMPO ESPECIAL E PARA FINS DE CARÊNCIA. TEMA 998 DO STJ. TERMO INICIAL BENEFÍCIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A atividade de vigilante deve ser considerada especial por equiparação à categoria profissional de "guarda" até 28/04/1995. Quanto ao período posterior, o STJ concluiu o julgamento do Tema 1031, para fixar a tese jurídica de que "É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado".

4. "O período de auxílio-doença de natureza previdenciária, independente de comprovação da relação da moléstia com a atividade profissional do segurado, deve ser considerado como tempo especial quando trabalhador exercia atividade especial antes do afastamento" (Tema 998 do STJ, REsp 1733181/RS, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, julg. em 26/06/2019).

5. Existe direito adquirido ao benefício postulado na data em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente. Precedentes.

6. Comprovada a especialidade da atividade desempenhada nos períodos pugnados, tem a parte autora direito ao benefício pleiteado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, (a) de ofício, fixar o critério de correção monetária conforme decisão do STF no Tema nº 810 e do STJ no Tema nº 905, (b) ter por prejudicado o recurso do INSS quanto a tal consectário, (c) negar provimento à apelação da parte ré quanto ao mérito, (d) dar integral provimento ao recurso da parte autora e, por fim, (e) determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de março de 2021.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002361627v3 e do código CRC 86f04760.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 18/3/2021, às 15:59:57

Conferência de autenticidade emitida em 26/03/2021 04:01:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2021 A 17/03/2021

Apelação Cível Nº 5002155-07.2018.4.04.7211/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE CARLOS GLEMBOSKI (AUTOR)

ADVOGADO: DARCISIO ANTONIO MULLER (OAB SC017504)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 26/03/2021 04:01:06.