APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5023191-06.2011.4.04.7000/PR
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA DE LOURDES MASCARENHAS |
ADVOGADO | : | NIXON ALEXSANDRO FIORI |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. SUSPENSÃO. RECOLHIMENTO EM ATRASO. RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESTABELECIMENTO
1. Comprovado o tempo urbano desconsiderado pelo INSS, tem a parte autora direito ao restabelecimento da aposentadoria por tempo de serviço, desde a sua suspensão.
2. Segundo entendimento desta Corte, o contribuinte individual deve efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias até a DER.
3. O INSS é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de pedido referente à restituição de contribuição previdenciária, por se tratar de matéria de natureza tributária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, à remessa oficial e ao recurso da parte autora, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto, bem como determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto ao restabelecimento do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2016.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8717749v8 e, se solicitado, do código CRC 372D8A06. | |
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Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
Data e Hora: | 15/12/2016 16:32 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5023191-06.2011.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA DE LOURDES MASCARENHAS |
ADVOGADO | : | NIXON ALEXSANDRO FIORI |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por MARIA DE LOURDES MASCARENHAS contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS objetivando o restabelecimento de sua aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/139.440.221-7, concedida em 21/03/2006, e suspenso 02/2008, com o pagamento das parcelas pretéritas acrescidas de juros e correção monetária.
Na sentença acostada no evento SENT14 (publicada antes da vigência do CPC/2015), o Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido para - rejeitando o pedido de inclusão do tempo de contribuição do período compreendido entre 01/09/1999 a 31/08/2001, e reconhecendo o vínculo de trabalho urbano no período de 02/05/1966 a 30/04/1972 - condenar o INSS a restabelecer o NB 42/139.440.221-7, com a implantação da RMI de 80% (oitenta por cento) do salário de contribuição, com aplicação do fator previdenciário. Condenou ainda o INSS ao pagamento das parcelas vencidas devidamente atualizadas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das diferenças devidas até a data da sentença.
Em sede de embargos de declaração, o juiz a quo determinou que os honorários advocatícios devem incidir no percentual de 10% (dez por cento) das prestações devidas entre 01/02/2008 e data da sentença dos embargos de declaração.
Em suas razões de apelação, o INSS sustentou, em síntese, que: a) o vínculo empregatício do período compreendido entre 02/05/1966 a 30/04/1972, não poderá ser reconhecido, uma vez que as irregularidades foram amplamente apuradas e a exclusão do referido período foi devidamente fundamentada; b) que as contribuições recolhidas pela autora após a data do início do benefício, sem a comprovação do desempenho da atividade de filiação obrigatória ao RGPS e sem a apuração do valor devido pela APS, não podem ser considerados para fins de cálculo de RMI; c) postula, por último, que os honorários sejam compensados reciprocamente, bem como a aplicação do INPC, em relação à correção monetária (Evento 2 - Apelação18).
Por sua vez, apelou a parte autora, sustentando, em síntese, que o período compreendido entre 09/1999 a 08/2001, deve ser reconhecido e computado no cálculo do tempo de contribuição, porquanto a autora procedeu ao recolhimento dos valores, em cumprimento à determinação da servidora do INSS; c) caso não seja este o entendimento, requer o devolução dos valores recolhidos, devidamente atualizados.
Foram oportunizadas as contrarrazões. Processados, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.
Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).
Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.
Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.
Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:
(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Remessa Oficial
Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.
Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Da prescrição
Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito; contudo, consideram-se prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.
Mérito
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do tempo de serviço urbano supostamente laborado junta à empresa Contabilidade Penna Ltda, no intervalo de 02/05/1966 a 30/04/1972, bem como ao reconhecimento e cômputo do tempo de contribuição do período compreendido entre 09/1999 a 08/2001, em que a autora alega ter vertido contribuições previdenciárias, na condição de contribuinte individual, com o consequente restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição desde a data da sua suspensão (02/2008).
Do tempo de contribuição
A comprovação de tempo de atividade urbana deve obedecer a inteligência do artigo 55 da LBPS, parágrafo 3º, o qual dispõe que: "A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."
Nesse sentido, entende-se como início de prova material a existência de documentos que demonstrem o trabalho exercido pela parte requerente, tais como anotações existentes na CTPS, fichas de empregados, livro de frequência, recibos de pagamento.
Ainda, com relação às anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social, estas constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.
Cabe referir ainda, que mesmo a ausência de recolhimentos previdenciários correspondentes, os quais estavam a cargo do empregador, não pode obstar o reconhecimento do labor prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, especialmente quando o interregno vem regularmente anotado em CTPS, respeitando a ordem cronológica.
A sentença assim delineou a questão:
"(...)
Da não comprovação do labor como empregado na empresa Contabilidade Penna
A Gerência Executiva, na fl. 27, informou que o processo administrativo foi encaminhado ao controle interno sem numeração, sem CTPS, sem carnês tampouco comprovante de devolução ou retirada dos documentos pela demandante. Em depoimento à Polícia Federal (fl. 18 dos autos em apenso), a autora disse que a carteira de trabalho, na qual estava anotado o vínculo em um escritório de contabilidade (Contabilidade Penna) pertencente a um parente da autora, ficou arquivado no processo administrativo e não lhe foi devolvido.
Conforme documentos das fls. 23-25 do IPL, havia registro no CRC/MG de escritório contábil Orgatécnica Contábil de 04-11-66 a 17-05-74 em nome do referido parente. Em contrapartida, os filhos do empregador (fls. 50-51 do IPL) declararam que não existia uma empresa, sendo o serviço prestado à pessoa física. Não houve recolhimentos ao INSS e o serviço prestado pela autora era como autônoma.
A servidora do INSS, que analisou inicialmente o pedido de benefício da autora, declarou (fls. 31-32 do IPL) que existia uma carteira de menor da autora, que ficou retida no processo administrativo. Em 2007, a servidora e a chefe da APS - Hauer examinaram o processo administrativo e não havia a referida carteira de trabalho.
Na fl. 54 do IPL, a autoridade policial conclui que resta confirmado o vínculo empregatício. O MPF, na fl. 57 do IPL, observa que ...
não se obteve qualquer indício de fraude contra o INSS, mas apenas de um sem número de irregularidades administrativas - que devem ser apuradas na esfera adequada - pelo que, se faz necessário o arquivamento do presente inquérito policial pela falta de elementos mínimos para desencadear a ação penal.
Na fl. 58 do IPL, a juíza federal da 1ª Vara Criminal determina o arquivamento do inquérito policial.
Na contagem do processo administrativo da autora, há a informação de que foram apresentadas duas carteiras de trabalho e carnê, conforme descrição dos documentos apresentados. Nessa contagem, foi computado o vínculo de 02-05-66 a 30-04-72, constando anotação manuscrita de que o empregador era Contabilidade Penna. À vista da documentação, o servidor computou o referido tempo. Conforme observado pela Gerência Executiva, não consta que a documentação tivesse sido devolvida à segurada, o que demonstra que o extravio do documento ocorreu no INSS.
Cabe à autarquia zelar pela guarda documentação apresentada pelo segurado ao requerer o benefício. Não consta a informação se a servidora que concedeu o benefício responde a procedimento administrativo. Dessa forma, o extravio da CTPS não pode causar prejuízo à segurada. Em razão do arquivamento do inquérito policial contra a segurada, pois não configurada fraude ao INSS, e pelo princípio da segurança jurídica, cabe a inclusão do período de 02-05-66 a 30-04-72 na contagem de tempo da autora.
Da não comprovação do recolhimento no dia da concessão da aposentadoria de 09/1999 a 08/2001
O requerimento de aposentadoria ocorreu em 13-03-06. Conforme guia da fl. 77, o recolhimento ocorreu em 06-06-06, ou seja, três meses após o requerimento. Contudo, conforme documento das fls. 82-86 e 205 do processo administrativo, o benefício havia sido concedido em 21-03-06.
Na fl. 19 do IPL, a autora afirma que
... quando do requerimento do benefício foram feitos cálculos para que a declarante se aposentasse com rendimento maior, sendo que para tanto teria que efetuar alguns pagamentos, inclusive referentes a período que não contribuiu ...
Não consta do processo administrativo requerimento da segurada para requerer o recolhimento em atraso das competências supracitadas. O art. 45, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe sobre a forma de apuração do valor a ser indenizada. Apesar da revogação desse dispositivo, o art. 45-A do referido diploma legal mantém a mesma previsão.
Sequer consta do processo administrativo documento assinado por servidor do INSS que tenha manifestado reconhecimento do exercício de atividade remunerada no período para ter direito a indenizá-lo. Apesar de constar cópias do contrato social e alterações posteriores (fls. 64-69), não pode a servidora simplesmente emitir GPS sem procedimento anterior e sem prévia autorização. Não existe planilha de cálculos para justificar o valor recolhido. Tais irregularidades implicam a desconsideração do período de 01-09-99 a 31-08-01 da contagem de tempo da autora.
Da revisão dos recolhimentos para as competências 09/01 a 01/06 no teto máximo de salário-de-contribuição
O Controle Interno da Gerência Executiva relata que os salários-de-contribuição foram informados no sistema PRISMA no texto máximo em 13-03-06, porém os recolhimentos feitos pela segurada ocorreram em 20-03-06 e em 06-06-06.
No mesmo dia em que os valores de salários-de-contribuição foram incluídos no PRISMA, consta informação do CNIS (fl. 70) de que, entre as competências 09/01 a 01/06, à exceção de duas competências, constavam valores correspondentes ao salário mínimo. O referido órgão informa que não existe processo de autorização para cálculo de valores em atraso (fls. 205-206).
Não consta do processo administrativo que tenha havia comprovação de que a renda auferida pela autora era superior a um salário mínimo para justificar a emissão da GPS para que os salários-de-contribuição passassem a corresponder ao teto máximo.
Portanto, devem ser considerados como salários-de-contribuição para o período de 09/01 a 01/06 os valores constantes da fl. 70.(...)"
Após procedimento administrativo em que garantidos à autora o contraditório e a ampla defesa, o INSS suspendeu a aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pela autora por suspeita de fraude. Ato contínuo, foi instaurado inquérito policial para apurar a autoria e a materialidade da prática, em tese, do crime tipificado no artigo 171, §3º, do Código Penal.
O Ministério Público Federal promoveu o arquivamento do inquérito policial, nos termos do art. 18 do Código de Processo Penal e Súmula nº 524 do STF, ao argumento de que não havia indícios de fraude contra o INSS, mas apenas um sem número de irregularidades administrativas que deveriam ser apuradas na esfera adequada.
Na hipótese dos autos, para comprovação do tempo de serviço do período de 02/05/1966 a 30/04/1972, junto à empresa Contabilidade Penna Ltda, a autora acostou aos autos os seguintes documentos (Evento 2 - CONTES/IMPUG10): a) Oitava alteração da empresa Contabilidade Penna Ltda, datada de 05/01/2004; b) Cópia de contrato de alteração da firma individual Antônio Penna Filho em Sociedade de Responsabilidade Limitada - Contabilidade Penna Ltda., com data ilegível; c) declaração emitida por Edmundo Pedro de Matos Pena no sentido de que conheceu a autora e que a mesma trabalhou na empresa "Contabilidade Penna", escritório de Contabilidade e Auditoria que pertencia a seu pai, Wilson Edmundo Barbosa Penna, no período de 1966 a 1972, o qual localizava-se na rua Grão Mogol, nº32, em Belo Horizonte/MG. Declarou ainda que o escritório encerrou as atividades no ano de 1974, e que não possuía nenhuma documentação referente ao período postulado pela autora; d) Certidão emitida pelo Conselho Regional de Contabilidade de Minas Gerais informando que consta em seus arquivos o registro do Escritório Orgatécnica Contábil, registrado sob o nº CRC MG -00411/0, deferido em 04/11/1966, contando como sócios Wilson Edmundo Barbosa Penna, contador, e Edmundo Pedro de Matos Pena, Técnico em contabilidade, bem como o Contrato Social da referida empresa (Evento 2 - ANEXO24).
Em sede de justificação administrativa foi tomado o depoimento pessoal da autora constando, em síntese, o seguinte:
"que o seu primeiro emprego com carteira de trabalho registrada foi aos 13 (treze) anos de idade na empresa "Contabilidade Penna" situada a Rua Grão Mogoi n8 32 na cidade de Belo Horizonte em Minas Gerais, no período de 1966 a 1972. exercendo a função de datilografa. QUE o dono do escritório de contabilidade era Wilson Edmundo Barbosa Penna; QUE neste período e enquanto exerceu atividades de datilografa também trabalhavam no mesmo período e na mesma empresa os senhores Edmundo Pedro de Matos Penna e Wilson de Matos Penna; QUE essa atividade era exercida somente no período da tarde e durante o período da manhã estudava no Colégio Imaculada Conceição; QUE o Sr. Wilson era seu tio, Irmão de sua mãe; QUE a declarante fez um curso de datilografia aos 12 anos de idade na Rua Rio de Janeiro em Belo Horizonte; QUE não se recorda de outros colegas deste curso assim como não se recorda do nome dos clientes do escritório de contabilidade."
No inquérito policial, a autora prestou a seguinte declaração (Evento 2 - ANEXO 24):
"QUE requereu beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição diretamente no INSS, sem o auxilio de intermediários; QUE quando deu entrada no pedido, já conhecia a servidora JOSIANE KUIAVINSKI FREIRE, pois a declarante era procuradora de segurados junto ao INSS; QUE JOSIANE era sua conhecida, em decorrência do trabalho, mas não amiga, não tendo relacionamento pessoal com a mesma; QUE possui duas (02) CTPS, sendo que ambas CTPS foram entregues no INSS á servidora JOSIANE, junto com o resto da documentação, sendo que uma delas ficou retida no processo e a outra lhe foi devolvida; QUE a CTPS que ficou retida foi perdida dentro da autarquia; QUE solicitou a devolução de todos os seus documentos, e quando lhe foram devolvidos, a declarante foi Informada que uma das CTPS deveria ficar retida, pois era o único documento que exclusivamente continha o vinculo empregatício com a empresa CONTABILIDADE PENNA LTDA., período em que era menor de Idade; QUE em tal documento continha a única prova do tempo de serviço na referida empresa; QUE a primeira empresa em que trabalhou foi a CONTABILIDADE PENNA LTDA, de 1966 a 1972, aproximadamente, na cidade de Belo Horizonte/MG; QUE posteriormente trabalhou nas empresas, BANCO COMÉRCIO E INDÚSTRIA de Minas Gerais, NUMBER ONE, CIMETAL, BANCO BRASILEIRO DE DESCONTOS e NUMBER ONE, conforme consta na sua CTPS que apresenta nesta oportunidade; QUE os registros existentes na sua CTPS retratam fielmente os vínculos empregatícios da declarante; QUE as declarações de fls. 81 e 83 do Apenso 01, foram efetivamente firmadas por EDMUNDO PEDRO DE MATOS PENNA e WILSON DE MATOS PENNA, seus primos, filhos de WILSON EDMUNDO BARBOSA PENNA, proprietário da empresa CONTABILIDADE PENNA; QUE ratifica as declarações de fls. 82 do Apenso 01; QUE com relação a declaração de fls. 125 do Apenso 01, não se trata da mesma empresa, sendo que não conhece ALESSANDRA PENNA; QUE com relação aos pagamentos efetuados em favor do INSS, após a concessão do beneficio, esclarece que quando do requerimento do beneficio foram feitos cálculos para que a declarante se aposentasse com rendimento maior, sendo que para tanto teria que efetuar alguns pagamentos, inclusive referentes a período que não contribuiu; QUE a servidora JOSIANE emitiu várias guias, mas uma delas não foi recolhida peia declarante, justamente a de valor maior, pois imaginou que seria a somatória das demais; QUE apenas posteriormente foi informada pela servidora JOSIANE de que havia faltado o pagamento de uma guia, alegando que Iria suspender o benefício; QUE diante disso efetuou o recolhimento de tal guia, em valor atualizado, posteriormente a concessão do beneficio; QUE portanto, não há nenhuma irregularidade no seu processo de beneficio, nem fez pagamento em favor da servidora JOSIANE, para que a mesma concedesse o seu beneficio; QUE atualmente o pagamento do seu beneficio esta suspenso, desde fevereiro de 2008; QUE quer salientar que foi feito um "mutirão" para procurar a CTPS perdida dentro da agência, o que lhe foi informado pessoalmente pela Chefe da Agência Vila Hauer, servidora Márcia."
A apoiar a tese da autora, o depoimento da servidora do INSS "Josiane", a qual informou ter presenciado que fora juntada aos autos do processo administrativo uma carteira de menor da autora (Evento 2 - ANEXO 20).
Segundo se extrai dos autos, a perda da CTPS da autora deu-se dentro da APS Hauer do INSS.
Tenho que a parte autora não poderá ser penalizada pelo extravio de documento tão essencial para o deslinde da controvérsia. Entendo que a perda da CTPS da autora foi preponderante para a ausência de solução da questão.
Conforme acima exposto, as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade, ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.
No caso, considerando a ausência de CTPS, por motivo alheio a vontade da autora, considero as provas materiais juntadas aos autos suficiente para o reconhecimento do labor urbano do período compreendido entre 02/05/1966 a 30/04/1972, resultando no acréscimo de: 05 anos, 11 meses e 29 dias.
Desta forma, a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento do tempo de labor urbano.
No que tange ao reconhecimento e o computo do período compreendido entre 09/1999 a 08/2001, no cálculo do tempo de contribuição da autora, tenho que não merece acolhimento o pedido, pois, conforme se depreende dos autos, o benefício foi concedido em 21/03/2006, e a indenização do referido período somente foi efetuado em 06/06/2006, ou seja, três meses após a concessão (Evento 2 - CONTES/IMPUG10).
Pouco importa à questão se o atraso decorreu de discussão administrativa ou não, o certo é que na DER (13/03/2006) a segurada não havia adimplido com as obrigações tributárias que lhe eram devidas como condição para o deferimento do benefício, como exigem os artigos 30, II, e 45-A, da Lei 8212/91.
A respeito do tema, esta Corte tem decidido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO A CONTAR DA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
Em processo anterior foi definido que poderiam ser recolhidas as contribuições devidas pelo segurado como contribuinte individual, o que implica somente terem se perfectibilizado todos os requisitos do direito com o efetivo pagamento. Assim, o benefício somente é devido do novo requerimento administrativo, porque essa condição foi colocada no feito anterior, decisão que transitou em julgado.
(TRF4, AC 5006101-44.2014.404.7108, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Kipper) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 12/06/2015-grifei)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SEGURADO OBRIGATÓRIO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES - POST MORTEM - PARA FINS DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE À CÔNJUGE SOBREVIVENTE. DIREITO RECONHECIDO EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO EFETIVO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES EM ATRASO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a condição de segurado, no caso do contribuinte individual, não decorre simplesmente do exercício de atividade remunerada, mas deste associado ao efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Se o contribuinte individual não houver efetuado o recolhimento de ditas contribuições relativas ao período imediatamente anterior ao óbito - ônus que lhe competia, conforme o art. 30, inciso II, da Lei de Custeio - perdeu a qualidade de segurado e, em consequência, não se cumpriu um dos requisitos necessários ao deferimento da pensão por morte a seus dependentes (conforme art. 74, caput, da Lei de Benefícios), salvo em duas hipóteses: a) quando o óbito houver ocorrido durante o chamado período de graça, previsto no art. 15 da Lei n.º 8.213/91; b) se preenchidos os requisitos para a obtenção de qualquer aposentadoria, segundo a legislação em vigor à época em que foram atendidos, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 102 desta última Lei e da Súmula 416 do STJ. 3. No caso concreto, entretanto, a autora encontra-se amparada por decisão judicial transitada em julgado que reconheceu como presentes os requisitos da pensão por morte em favor da autora, e lhe garantiu o direito a promover o recolhimento post mortem, sendo devido o benefício desde a data do efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas. (TRF4, APELREEX 5014587-22.2012.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 08/05/2014)
Dessa forma, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora, no ponto, nos termos da fundamentação.
Em relação à restituição das contribuições previdenciárias recolhidas em atraso, referente ao período de 09/1999 a 08/2001, entende-se que o INSS é parte ilegítima para discussão acerca dessas contribuições.
Com efeito, trata-se de matéria de natureza tributária, à medida que tais contribuições se referem a período como segurada especial durante a vigência da Lei 8.213/91, de filiação e contribuição obrigatórias junto à Previdência Social.
Dessa forma, o INSS é parte ilegítima para responder pelo pedido, bem como este juízo é absolutamente incompetente para a apreciação da matéria, tendo em vista sua inequívoca natureza tributária. Em verdade, a legitimidade passiva é da União (Receita Federal do Brasil), nos termos da Lei 11.457/2007, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA FAZENDA NACIONAL PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. LEI 11.457/2007.
TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PELAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO INSS PARA A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. APOSENTADORIA. RECOLHIMENTO EXTEMPORÂNEO DAS CONTRIBUIÇÕES.
INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS E MULTA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA MP 1.523/96. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Trata-se, na origem, de ação ordinária que objetiva o reconhecimento da inexigibilidade de multa e juros de mora no cálculo de indenização necessária à expedição de certidão de tempo de serviço para contagem recíproca. Tal indenização relaciona-se com o recolhimento de contribuições previdenciárias devidas pelo recorrido, ora agravado.
2. O recolhimento dessas contribuições previdenciárias foi transferido à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelo art. 2o. da Lei 11.457/07, que previu, por outro lado, em seus arts. 16 e 23, a transferência da responsabilidade pela sua cobrança judicial para a Fazenda Nacional, de modo que à Procuradoria-Geral Federal compete apenas a representação judicial e extrajudicial do INSS.
3. Em outras palavras, da mesma forma que se atribui à Fazenda Nacional a legitimidade ativa para a cobrança judicial da dívida ativa da União Federal, atribui-se-lhe também a legitimidade, no caso, passiva, para a sua defesa em processos como o presente, em que se pleiteia a inexigibilidade de multa e juros de mora incidentes sobre o montante relativo ao recolhimento, em atraso, das contribuições previdenciárias mencionadas no art. 2o. da Lei 11.457/07.
4. Esta Corte firmou entendimento de que a obrigatoriedade imposta pelo § 4o. do art. 45 da Lei 8.212/91 quanto à incidência de juros moratórios e multa no cálculo da indenização das contribuições previdenciárias somente opera a partir da edição da MP 1.523/96 que, conferindo nova redação à Lei de Organização da Seguridade Social acrescentou tal parágrafo ao referido art. 45.
5. Recurso Especial da Fazenda Nacional desprovido. (REsp 1325977/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 24/09/2012)
Não por outro motivo, o posicionamento adotado por este Tribunal Regional é em idêntico sentido:
PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. TEMPO RURAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. LIDE REFERENTE À NECESSIDADE - OU NÃO - DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO, PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA, EM REGIME PREVIDENCIÁRIO DIVERSO DO GERAL. MATÉRIA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. A competência das Turmas especializadas em matéria previdenciária se refere à matéria previdenciária stricto sensu. Se o tema proposto na lide desborda dessa matéria - como é o caso dos autos -, a competência será das Turmas de Direito Tributário. 2. A matéria em apreço reveste-se de caráter tributário, uma vez que a pretensão é referente à negativa de débito, de natureza eminentemente tributária, em razão da expedição de Certidão de Tempo de Serviço rural já reconhecido administrativamente - o que afasta a existência de qualquer lide de matéria previdenciária -, para fins de contagem recíproca junto a outro regime de Previdência que não o Regime Geral. (TRF4, QUESTÃO DE ORDEM NA APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.99.005940-5, Turma Suplementar, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 26/02/2009)
Assim, é de ser negado provimento ao recurso em relação ao pedido subsidiário de repetição de indébito formulado pela parte autora.
Analiso, pois, a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Considerando-se o tempo de labor reconhecido e tendo-se em vista a data do protocolo do requerimento administrativo, resta analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria pleiteada frente às regras dispostas pela Emenda Constitucional nº 20, em vigor desde 16-12-1998.
Tem-se, pois, as seguintes possibilidades:
(a) concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional nº 20, de 16-12-1998, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado (art. 52 da Lei de Benefícios), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (art. 53, I e II da LBPS);
(b) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até 28-11-1999, dia anterior à edição da Lei que instituiu o fator previdenciário, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga do benefício (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); contudo, se o segurado obtiver tempo suficiente para a concessão do benefício de forma integral até 28-11-1999, ou seja, 35 anos para homem e 30 anos para mulher, o requisito etário e o pedágio não lhe podem ser exigidos;
(c) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com o cômputo do tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, quando posterior às datas dispostas nas alíneas acima referidas: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado (art. 201, § 7.º, I, da Constituição Federal de 1988), que corresponderá a 100% do salário de benefício, a ser calculado nos termos do inciso I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.
No caso concreto, o resultado da soma do tempo de serviço/contribuição reconhecido pela administração previdenciária, com o tempo de serviço/contribuição reconhecido judicialmente demonstra que:
(a) Em 16/12/1998, a parte autora possuía 23 anos, 7 meses e 8 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço integral/proporcional.
(b) Em 28/11/1999, a parte autora possuía 23 anos, 10 meses e 6 dias, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral/proporcional.
(c) Em 13/03/2006 (DER), a parte autora possuía 28 anos e 10 dias, preenchia a carência exigida (180 meses, art. 25, II, da Lei n. 8.213/91), tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
Desta forma, a sentença deve ser mantida para restabelecer à autora a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proporcional.
Consectários
Juros Moratórios e Correção Monetária.
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).
Assim, mantidos os honorários advocatícios conforme fixados em sentença, pois de acordo com o entendimento desta Corte.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto ao restabelecimento do benefício postulado. Prazo: 45 dias.
Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS, à remessa oficial e ao recurso da parte autora, e, de ofício, diferir para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS e a remessa necessária no ponto, bem como determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto ao restabelecimento do benefício.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5023191-06.2011.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50231910620114047000
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MARIA DE LOURDES MASCARENHAS |
ADVOGADO | : | NIXON ALEXSANDRO FIORI |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1061, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DA PARTE AUTORA, E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS E A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO, BEM COMO DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO AO RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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