Apelação Cível Nº 5046900-85.2016.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: MARCOS SOLI BARBOSA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora, pretende compelir o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/149.272.555-0, com data de início em 14/09/2007, amparada na tese da não-aplicação do fator previdenciário no cálculo das aposentadorias disciplinadas na regra de transição do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98. Defendeu que o beneficio deve ser revisto, com a incidência de tal regra de transição, apurando-se o salário-de-benefício pela média atualizada dos salários-de-contribuição, anteriores à DER, sem aplicação do fator previdenciário e, ainda, com a exclusão dos índices negativos de correção. Pediu pelo julgamento de procedência, com pagamento dos reflexos decorrentes do acolhimento.
Sobreveio sentença em 13/07/2017, a qual acolheu a alegação de prescrição quinquenal e julgou improcedente a ação, extinguindo o processo forte no art. 487, I, do CPC (Ev. 22-SENT1).
Inconformada, a parte autora apela sustentando, preliminarmente, que a ação judicial que interrompeu o prazo prescricional transitou em julgado em 03/09/2012, de modo que não se passaram mais de 05 (cinco) anos de inércia do autor que caracterizasse eventual prescrição qüinqüenal de parcelas vencidas.
No mérito, objetiva o reconhecimento do direito à revisão de seu benefício de aposentadoria com a exclusão do fator previdenciário no cálculo de seu salário de beneficio. Ainda, alternativamente, seja determinado o SOBRESTAMENTO do feito, pois o Egrégio Supremo Tribunal Federal reconhece a Repercussão Geral da matéria em apreço, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 639.856 (Ev. 27-APELAÇÃO1).
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, não se ignora que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria, ao examinar o RE 639.856. A questão submetida a julgamento foi assim definida:
Tema nº 616 - Incidência do fator previdenciário (Lei 9.876/99) ou das regras de transição trazidas pela EC 20/98 nos benefícios previdenciários concedidos a segurados filiados ao Regime Geral até 16/12/1998 (RE 639856, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 15/11/2012, acórdão eletrônico DJe-242, divulgado em 10-12-2012, publicado em 11-12-2012).
Não se impõe, contudo, o sobrestamento do feito, já que o STF não determinou a suspensão nacional dos processos em que se discute a mesma questão, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC.
Considerando que não existe qualquer decisão vinculante acerca da matéria, revogo a decisão do evento 2, e passo à análise do recurso.
Prescrição
O parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que "prescreve em 5 (cinco) anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil". No mesmo sentido é a súmula n.° 85 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
No caso vertente, a DER é 14/09/2007, sendo que a parte autora alega que nessa data já comprovava o tempo, idade e cumprimento do pedágio, necessários à concessão da aposentadoria na forma integral, sem a incidência do fator previdenciário.
Assim sendo, a matéria se confunde com o mérito, razão porque passo à análise de fundo.
Fator previdenciário
Ao analisar o mérito do processo, a sentença lançou os seguintes fundamentos:
(...)
Fator Previdenciário
Trata-se de ação na qual a parte autora pretende a revisão de seu benefício previdenciário, sustentando a impossibilidade de incidência do fator previdenciário no cálculo dos benefícios concedidos com base no art. 9º da Emenda Constitucional n. 20/98.
Ou seja, a parte autora sustenta a inaplicabilidade das disposições da Lei nº 9.876/99, na data do requerimento administrativo (posterior a essa Lei), entendendo que a EC 20/98 resguardou-lhe o direito adquirido à concessão do benefício com base na legislação vigente em 15/12/1998.
Sem razão, contudo. A Emenda Constitucional 20, de 16/12/1998, e a Lei 9.876, publicada em 29/11/1999, introduziram reformas na Previdência Social, modificando as regras para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição e para o cálculo do salário-de-benefício.
Embora não seja vedada a contagem do labor desempenhado posteriormente à EC 20/98, seu artigo 3º assegurou o direito adquirido à jubilação, seja proporcional, seja integral, para os segurados que preencheram todos os requisitos para a fruição do direito anteriormente à sua vigência, ou seja, até 16/12/1998, sem incidência de qualquer das novas regras, observando-se o princípio tempus regit actum.
A utilização de tempo de serviço posterior (como no caso dos autos) impõe, todavia, a submissão à novel legislação (regras de transição ou permanentes, em sendo o caso de aposentadoria proporcional ou integral, respectivamente), já que, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há direito adquirido a regime jurídico, tampouco é possível valer-se de um sistema híbrido, com aproveitamento das novas normas sem que cumpridos os requisitos para tanto (idade mínima e pedágio, para os casos de incidência das normas de transição), ou seja, buscando-se os pressupostos mais benéficos de um e de outro regramento (nesse sentido: STF, RE 575.089/RS, Plenário, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 23/10/08).
De qualquer sorte, assente-se que resta expressamente garantido no artigo 9º a opção ao segurado pela regra mais vantajosa: a de transição ou permanente (artigo 201, § 7º, inciso I, CF/88).
Em conclusão, a partir da data de publicação da Lei nº 9.876/99, que regula o art. 201, § 7º, da Constituição Federal (STF. ADI nº 2.111 MC/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 05.12.2003), o salário de benefício da aposentadoria por tempo de contribuição passou a corresponder à média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário instituído pela Lei.
Por conseguinte, a aplicação das regras vigentes em 15/12/1998, nos termos do art. 3º da EC 20/98, somente é possível com o tempo de serviço apurado na data anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98.
Quanto à aplicação do fator previdenciário, trata-se de questão cuja farta jurisprudência não deixa dúvidas considerando sua harmonia com a Constituição Federal. Nesse sentido, a título ilustrativo, o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. 1. Não há inconstitucionalidade no art. 2º da Lei 9.876/99, o qual está em consonância com a CF/88 e as alterações nela promovidas pela EC 20/98. 2. No caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a ser deferida com cômputo de tempo posterior à Lei 9.876, de 26/11/1999, há incidência do fator previdenciário. (TRF4, AC 5001779-86.2011.404.7107, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, D.E. 04/02/2013)
A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região também consolidou o assunto no Incidente de Uniformização nº 2004.72.95.004578-0, Rel. Juiz Federal João Batista Lazzari, julgado na sessão de 15/04/2005:
(...) 1. Para contagem do tempo trabalhado após 16.12.1998, é necessário que o segurado possua idade mínima (53 anos - homem, 48 - mulher), mesmo se na data de publicação da EC n. 20/98 contasse com mais de 30 anos de serviço, se homem, ou 25 anos, se mulher;
2. O direito adquirido ao cálculo do salário de benefício pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição atualizados e sem aplicação do fator previdenciário, prevalece somente com a contagem do tempo trabalhado até 28.11.1999, data da publicação da Lei n. 9.876/99.
3. Para os benefícios deferidos com contagem de tempo após 16.12.1998, o coeficiente de cálculo será de setenta por cento do salário de benefício acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma do tempo de 30 anos, se homem, ou 25 anos, se mulher, com o adicional de quarenta por cento, regra aplicável também para o período anterior a EC nº. 20/98.
Ademais, sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade do fator previdenciário, deve restar esclarecido que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar pedido formulado nas ADI 2.110 e 2.111, já sinalizou no sentido da sua constitucionalidade, pois:
indeferiu o pedido de medida cautelar relativamente ao art. 2º da Lei 9.876/99, na parte em que introduziu o fator previdenciário (nova redação dada ao art. 29 da Lei 8.213/91). Considerou-se, à primeira vista, não estar caracterizada a alegada violação ao art. 201, § 7º, da CF, dado que, com o advento da EC 20/98, os critérios para o cálculo do benefício foram delegados ao legislador ordinário (CF, art. 201: A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: .... § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:"). Ainda por maioria, o Tribunal indeferiu o pedido de suspensão dos arts. 3º e 5º da referida Lei, por se tratarem de normas de transição. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a liminar por entender que a Lei impugnada reintroduzira um limite mínimo de idade para aposentadoria, o qual já fora rejeitado pelo Congresso Nacional, quando da apreciação da Proposta de Emenda à Constituição que originou a EC 20/98 (ADInMC 2.110-DF e ADInMC 2.111-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 16.3.2000 - Informativo 181 - 13 a 17 de março de 2000).
Assim, o pedido não merece acolhimento.
(...)
Com efeito, não merece reparos a decisão.
Ocorre que se discute, na espécie, a interpretação do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/1998, norma que assegurou o direito à concessão de aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram à Previdência até 16 de dezembro de 1998, porém não determinou a aplicação das normas vigentes no regime anterior para a apuração do valor do benefício. Tanto que definiu coeficiente de cálculo do salário de benefício diverso do estabelecido no art. 53, inciso I, da Lei nº 8.213/1991. Segundo o art. 9º, § 1º, inciso II, da EC nº 20, o coeficiente é de 70%, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso I, até o limite de 100%; segundo o art. 53, inciso I, da Lei nº 8.213/1991, é de 70%, acrescido de 6% para cada ano completo de atividade, até o máximo de 100% do salário de benefício.
A norma da Emenda Constitucional nº 20 que garantiu o cálculo da aposentadoria conforme a legislação vigente até 16 de dezembro de 1998 é o art. 3º, com o seguinte teor:
Art. 3º. É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Vale dizer, somente o segurado que tenha cumprido todos os requisitos para a concessão do benefício até a data da publicação da Emenda (16 de dezembro de 1998) adquire o direito ao cálculo da aposentadoria de acordo com a redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/1991, que determinava a apuração do salário de benefício com base na média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, dentro de um período máximo de quarenta e oito meses, imediatamente anteriores à data de início do benefício.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, afastou a possibilidade de contagem do tempo de serviço posterior à Emenda Constitucional nº 20/1998 para a concessão de aposentadoria com base em normas anteriores, porque inexiste direito adquirido a regime jurídico (Tema 70 do STF).
Inafastável, pois, a incidência do fator previdenciário, uma vez que preenchidos os requisitos para a concessão após a entrada em vigor da Lei 9.876/1999 que o instituiu.
Acerca do tema, colaciono os seguintes precedentes deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 9.876/1999. - A Lei nº 9.876/99 determinou a aplicação do fator previdenciário no cálculo das aposentadorias por tempo de contribuição e por idade (nesta, em caráter opcional), mesmo as concedidas segundo as regras de transição estabelecidas no art. 9º da EC 20/98, pois o art. 3º, que trata do cálculo do salário de benefício para os segurados já filiados à Previdência Social anteriormente à publicação da Lei (regra de transição) expressamente remete à forma de cálculo constante do inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91 (que inclui a utilização do fator), com a alteração feita pelo art. 2º da Lei 9.876/99. Nesse sentido a aplicação do fator previdenciário não constitui regra de transição ou permanente, mas sim regra universal, aplicável a todas aposentadorias por tempo de serviço/contribuição. (TRF4 5005492-88.2014.4.04.7002, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 31/07/2019)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS DE TRANSIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998. CONTAGEM DE TEMPO POSTERIOR À LEI Nº 9.876/1999. FATOR PREVIDENCIÁRIO.
1. Havendo o cômputo de tempo de contribuição posterior à Lei nº 9.876/1999, o fator previdenciário incide sobre as aposentadorias concedidas com base na norma de transição do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/1998.
2. O Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, afastou a possibilidade de contagem do tempo de serviço posterior à Emenda Constitucional nº 20/1998 para a concessão de aposentadoria com base em normas anteriores, porque inexiste direito adquirido a regime jurídico (Tema 70 do STF).
3. A idade, enquanto requisito para a concessão de aposentadoria conforme a regra do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/1998, não se confunde com as variáveis atuariais que compõem o cálculo do fator previdenciário (expectativa de sobrevida, tempo de contribuição e idade).
4. A diminuição do valor do salário de benefício decorrente da aplicação do fator previdenciário não se mostra incompatível com o critério de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial que passou a nortear a Previdência Social desde a Emenda Constitucional nº 20/1998.
5. É constitucional o fator previdenciário, segundo o entendimento das turmas que julgam matéria previdenciária no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.(TRF4 50151056420124047112, QUINTA TURMA, Relator Des. Fed. OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 05/07/2020)
Assim, não merece acolhimento a insurgência.
Majoração dos honorários de sucumbência
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.
Mantida a suspensão da exigibilidade da condenação na verba honorária, em face da concessão da AJG.
Prequestionamento
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001994191v4 e do código CRC 02c5b3a7.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 20/8/2020, às 12:54:23
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Apelação Cível Nº 5046900-85.2016.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: MARCOS SOLI BARBOSA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 9.876/1999.
1. A Lei nº 9.876/99 determinou a aplicação do fator previdenciário no cálculo das aposentadorias por tempo de contribuição e por idade (nesta, em caráter opcional), mesmo as concedidas segundo as regras de transição estabelecidas no art. 9º da EC 20/98.
2. Somente o segurado que tenha cumprido todos os requisitos para a concessão do benefício até a data da publicação da Emenda (16 de dezembro de 1998) adquire o direito ao cálculo da aposentadoria de acordo com a redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/1991, que determinava a apuração do salário de benefício com base na média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, dentro de um período máximo de quarenta e oito meses, imediatamente anteriores à data de início do benefício.
3. É constitucional o fator previdenciário, segundo o entendimento das turmas que julgam matéria previdenciária no Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001994192v2 e do código CRC 231e1225.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 9/9/2020, às 19:33:34
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/09/2020 A 09/09/2020
Apelação Cível Nº 5046900-85.2016.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA
APELANTE: MARCOS SOLI BARBOSA (AUTOR)
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/09/2020, às 00:00, a 09/09/2020, às 14:00, na sequência 293, disponibilizada no DE de 21/08/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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