PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 5015046-81.2018.4.04.7107...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015046-81.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: NELSO JOSE PAVAN JUNIOR (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta contra o INSS em 02/08/2018, na qual NELSO JOSÉ PAVAN JUNIOR (60 ANOS) postula a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de labor caracterizado como especial que alega ter desenvolvido no período de 01/01/1994 a 29/12/2015. Alternativamente, pleiteia a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença, prolatada em 21/10/2019, julgou o pedido nos seguintes termos:

(...)

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:

1) reconhecer os períodos de 01/01/1984 a 28/02/1985, de 01/09/1991 a 30/09/1991 e de 01/11/1993 a 30/11/1993 como tempo de contribuição;

2) reconhecer o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 01/01/1984 a 31/03/1997, 01/01/2002 a 31/07/2011, 01/10/2011 a 31/03/2012, 01/05/2012 a 30/06/2012, 01/09/2012 a 30/09/2012 e 01/05/2015 a 31/05/2015 (aplica-se o fator de conversão 1,40);

3) determinar ao INSS que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 183.881.650-7), a contar da DER (21/05/2017), garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso; e

4) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes da concessão do benefício, a partir da DER, atualizadas monetariamente pelo índice de correção monetária previsto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009 (ou seja, remuneração da poupança: Taxa Referencial), sem prejuízo dos juros moratórios conforme índices da caderneta de poupança, sem capitalização, ficando ciente a parte autora de que lhe incumbe o ônus de promover a execução de eventuais valores complementares após o trânsito em julgado da decisão no RE 870947.

Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.

(...)

Em razões de apelação (Evento 64), defende o INSS a impossibilidade de considerar como especiais atividades exercidas por segurado contribuinte individual autônomo. Na eventualidade, sustenta que, com o início de vigência do decreto 83.080/79, no período de 1979 até 1995 (com o advento da Lei 9.032/95), somente o cirurgião-dentista que estivesse em contato permanente e habitual com os agentes biológicos, teria o reconhecimento como especial do tempo de trabalho nessa atividade, o que não restou demonstrado pela parte autora nos autos, impondo-se o afastamento da especialidade reconhecida em sentença no aludido período.

Apresentadas as contrarrazões (Evento 67), vieram os autos a este Tribunal.

VOTO

CPC/2015

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença foi publicada posteriormente a esta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/2015.

REMESSA OFICIAL

Sentença, datada de 21/10/2019, não submetida ao reexame necessário.

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/01/1984 a 31/03/1997, 01/01/2002 a 31/07/2011, 01/10/2011 a 31/03/2012, 01/05/2012 a 30/06/2012, 01/09/2012 a 30/09/2012 e 01/05/2015 a 31/05/2015.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Agentes biológicos

Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.

Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.

No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Frise-se que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (EINF 2007.71.00.046688-7).

Intermitência na exposição aos agentes nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Perfil profissiográfico previdenciário - PPP

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Contemporaneidade do laudo técnico

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.

1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."

Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

Fonte de custeio

É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio(CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

TEMPO ESPECIAL DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL

A Lei de Custeio da Previdência Social prevê o seguinte:

Art. 43 (...)

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

Já o art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, assim dispõe:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Inaplicável, portanto, ao caso em exame, relativo a segurado contribuinte individual, para o qual a legislação previdenciária não previu contribuição específica para o financiamento da aposentadoria especial.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo "a quo" deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis:

Exame do caso concreto

Período de 01/01/1984 a 29/12/2015 (dentista - segurado contribuinte individual)

No referido período, consoante narrado na petição inicial, a parte autora trabalhou como dentista, na qualidade de segurado contribuinte individual.

Primeiramente, cumpre destacar que a jurisprudência tem admitido o reconhecimento do exercício de atividade especial também nos casos em que o trabalhador mantém vínculo com a Previdência Social na condição de segurado contribuinte individual. Nesse sentido, a Súmula 62 da TNU: "O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física."

Em idêntico sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme decisões que reproduzo a seguir:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. RUÍDO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. [...] 4. Não há vedação legal ao cômputo como especial de períodos trabalhados como contribuinte individual, tampouco à concessão de aposentadoria especial a essa categoria de segurados da Previdência Social. [...] (TRF4, APELREEX 0013132-29.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 19/06/2017, grifo nosso)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS: ÁLCALIS CÁUSTICOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FONTE DE CUSTEIO. [...] 7. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, tendo em vista que: (a) a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual; (b) o Regulamento da Previdência Social, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante; (c) para a concessão de aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91); (d) sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio, consoante precedentes do STF. [...] (TRF4, AC 0022533-23.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator Marcelo Malucelli, D.E. 13/05/2015)

O conjunto probatório existente nos autos demonstra satisfatoriamente qua a parte autora realmente trabalhou como cirurgião dentista nos períodos ora em exame. Dentre os documentos juntados aos autos, relaciono os seguintes:

1) Alvarás de saúde para a atividade de cirurgião-dentista, para os períodos de 21/05/2001 a 22/05/2002, 15/08/2002 a 15/08/2003 e de 28/06/2012 a 28/06/2016 (evento 1, procadm5, fl. 40; procadm7, fls. 4, 13);

2) Declaração do Conselho Regional de Odontologia do Rio Grande do Sul, informando que o autor encontra-se inscrito desde 17/05/1984 até 28/01/2016 (evento 1, procadm8, fls. 12/15);

3) Declarações de imposto de renda, em que o autor qualifica-se como profissional odontólogo, relativas aos anos-calendário de 2005 a 2006 (evento 1, procadm8, fls. 31, 43); e

4) Laudo Técnico produzido no Consultório do demandante, de acordo com o qual ele está exposto a agentes biológicos em face do exercício da atividade profissional de cirurgião dentista (evento 1, procadm5, fls. 17/33).

Além disso, foi realizada audiência para tomada do depoimento pessoal do autor e inquirição de testemunhas.

Por ocasião do seu depoimento pessoal, o autor confirmou que sempre trabalhou como dentista no período almejado neste processo (evento 50, vídeo2). As testemunhas, por sua vez, contaram que o autor trabalha como dentista, desde o ano de 1984 (evento 50, vídeo3/vídeo5).

O laudo pericial produzido no consultório do demandante comprovou que ele estava exposto a agentes biológicos, possibilitando o reconhecimento do tempo de serviço especial.

A atividade profissional de dentista está relacionada no Código 2.1.3 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e do Anexo II do Decreto n. 83.080/79. Assim sendo, até o advento da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, que modificou a redação do art. 57, §§ 3º e 4º, da Lei n. 8.213/91, o mero exercício da atividade profissional em comento autoriza o reconhecimento do tempo de serviço especial.

Com relação ao período a partir de 29/04/1995, a prova produzida nos autos comprovou que a parte autora encontrava-se exposta a agentes biológicos relacionados nos Códigos 1.3.2 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Ademais, cumpre destacar que a Turma Regional de Uniformização da 4ª Região posicionou-se no sentido de que a exposição do trabalhador aos agentes biológicos, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, com relação aos períodos laborados depois do advento da Lei n. 9.032/95, inclusive, conforme decisão que reproduzo a seguir:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE ESPECIAL PARA COMUM. PERÍODO POSTERIOR À LEI 9.032/95. AGENTES BIOLÓGICOS. EFETIVO E CONSTANTE RISCO DE CONTAMINAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Reafirmação do entendimento consolidado desta Turma no sentido de que, para o enquadramento do tempo de serviço como especial após o início da vigência da Lei nº 9032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando, nesse caso, que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado (IUJEF 0004501-62.2010.404.7254, Relatora p/ Acórdão Ana Beatriz Vieira da Luz Palumbo, D.E. 16/03/2012). 2. Incidente conhecido e provido. 3. Devolução à turma de origem para readequação. ( 5018776-09.2013.404.7000, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator LEONARDO CASTANHO MENDES, juntado aos autos em 14/02/2017, grifo nosso)

Em idêntico sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE INSALUTÍFERA. AGENTES BIOLÓGICOS. NOCIVIDADE COMPROVADA. EPI. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POSTULADO MANTIDA. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. [...] 2. Em se tratando de agentes biológicos, necessário destacar o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a elementos de natureza infecto-contagiosa. Também impende referir que, segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças. 3. O uso de EPIs (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. [...] (TRF4 5029889-14.2014.404.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14/06/2017, grifo nosso)

Contudo, é preciso ter em conta que, conforme dados do CNIS, bem como considerando os períodos reconhecidos neste feito, o autor, dentro do período postulado, recolheu contribuições como contribuinte individual nos períodos de 01/01/1984 a 31/03/1997, 01/01/2002 a 31/07/2011, 01/10/2011 a 31/03/2012, 01/05/2012 a 30/06/2012, 01/09/2012 a 30/09/2012 e 01/05/2015 a 31/05/2015.

Por conseguinte, reconheço o exercício de atividade de trabalho sob condições especiais no(s) período(s) de 01/01/1984 a 31/03/1997, 01/01/2002 a 31/07/2011, 01/10/2011 a 31/03/2012, 01/05/2012 a 30/06/2012, 01/09/2012 a 30/09/2012 e 01/05/2015 a 31/05/2015.

Com efeito, a farta documentação juntada aos autos pelo autor não deixa dúvidas acerca da natureza de sua atividade, bem assim do contato direto com os pacientes, configurando prova suficiente tanto do período laborado quanto da consequente nocividade dos agentes biológicos aos quais naturalmente esteve exposto.

Esta Turma entende, ainda, que a utilização de EPIs não reduz efetivamente os efeitos nocivos dos agentes transmitidos no dia-a-dia do labor do dentista. Além disso, reiteradamente, em perícias judiciais realizadas em casos similares ao presente, conclui-se que, no caso de agentes nocivos biológicos, a utilização de EPI apenas minimiza o risco, não havendo eliminação nem neutralização da insalubridade - conclusões que vão ao encontro do laudo trazido pelo autor na inicial (Evento 1 - PROCADM5, páginas 17/33).

Outrossim, vale referir que a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 26/07/2013). Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

Dessa forma, resta mantido o reconhecimento do tempo especial na forma da sentença.

CONSECTÁRIOS

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Majoração dos honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Negado provimento à apelação do INSS.

Mantida a especialidade reconhecida em sentença.

Alterada, de ofício, a forma de fixação da correção monetária, nos termos da fundamentação.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001755884v9 e do código CRC 2397f177.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015046-81.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: NELSO JOSE PAVAN JUNIOR (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho (Precedentes da 3ª Seção).

. A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

. Majorados os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, NCPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001755885v5 e do código CRC 78e63c55.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 29/06/2020 A 07/07/2020

Apelação Cível Nº 5015046-81.2018.4.04.7107/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: NELSO JOSE PAVAN JUNIOR (AUTOR)

ADVOGADO: JOACIR ANTONIO BONATTO (OAB RS091700)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 11/07/2020 22:15:44.