PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDOS. CIMENTO. HIDROCARBONETOS. ESTIVA E ARMAZENAGEM. TRABALHADORES EM EDIFÍCIOS, PONTES E BARRAGEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por ROBERTO SOUZA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de antecipação de tutela, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (18-08-2009), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01/06/1970 a 30/09/1973, 01/02/1974 a 27/02/1974, 19/03/1974 a 11/04/1974, 02/05/1974 a 30/05/1974, 05/06/1974 a 28/06/1974, 08/07/1974 a 10/10/1974, 05/11/1974 a 03/12/1974, 01/02/1975 a 04/08/1975, 13/10/1975 a 23/12/1975, 29/12/1975 a 24/03/1976, 06/04/1976 a 18/09/1979, 09/01/1980 a 26/03/1983, 22/07/1983 a 21/12/1983, 07/02/1984 a 21/03/1984, 01/06/1984 a 11/09/1984, 06/11/1984 a 21/12/1984, 03/01/1985 a 08/04/1985, 11/10/1985 a 20/02/1986, 07/03/1986 a 16/10/1986, 28/10/1986 a 28/04/1990, 17/07/1990 a 28/09/1991, 01/10/1991 a 30/09/1992, 01/03/1993 a 03/12/1993, 01/11/1994 a 01/09/2003 e 01/07/2004 a 17/08/2009. Postula, adicionalmente, o pagamento de indenização por danos morais. Requer, alternativamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão do tempo de serviço especial em atividade comum.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido (Evento 8- DECLIM1).

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 13/10/75 a 23/12/75, 06/04/76 a 18/09/79, 09/01/80 a 26/03/83, e entre 22/07/83 e 21/12/83, autorizando a conversão em tempo de serviço comum, condenando o INSS a conceder à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (18/08/2009). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, fixando correção monetária e juros moratórios de acordo com os critérios estabelecidos pela Lei nº 11.960/2009. Em face da sucumbência recíproca, determinou que cada uma das partes arcará com os honorários advocatícios de seu patrono. Condenou o autor ao reembolso dos honorários periciais, suspendendo, todavia, os efeitos dessa condenação por ser o demandante beneficiário da justiça gratuita. Condenou o autor e o réu ao reembolso, pro rata, dos honorários periciais antecipados pela Justiça Federal, suspendendo os efeitos dessa condenação em relação ao demandante, por ser beneficiário da justiça gratuita. Feito isento de custas (Evento 70- SENT1).

O INSS apela sustentando ausência de nocividade à saúde ou integridade física em razão do manuseio de cimento ou realização das atividades típicas da construção civil, razão pela qual seria impossível o reconhecimento da natureza especial da atividade nos períodos definidos na sentença. Requer o julgamento de improcedência dos pedidos do autor e, no caso de concessão de benefício, que seja determinado o cancelamento de auxílio-acidente, bem como realizado o abatimento de todos os valores já pagos (Evento 74- Apelação1).

Inconformada, recorre a parte autora aduzindo que nos períodos anteriores a 28/04/1995 é possível o reconhecimento da atividade especial no ramo da construção civil, ao argumento de que as atividades previstas no Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 são meramente exemplificativas. Afirma que o contato com cimento, poeiras e minerais enseja o reconhecimento da especialidade da atividade de pedreiro. Sustenta ser possível a utilização de laudo por similaridade. Requer a reforma da decisão, com o reconhecimento da natureza especial dos períodos não reconhecidos pelo juízo a quo e condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de indenização por danos morais (Evento 76- Apelação1).

Com as contrarrazões da parte autora, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

A controvérsia restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/06/1970 a 30/09/1973, 01/02/1974 a 27/02/1974, 19/03/1974 a 11/04/1974, 02/05/1974 a 30/05/1974, 05/06/1974 a 28/06/1974, 08/07/1974 a 10/10/1974, 05/11/1974 a 03/12/1974, 01/02/1975 a 04/08/1975, 13/10/1975 a 23/12/1975, 29/12/1975 a 24/03/1976, 06/04/1976 a 18/09/1979, 09/01/1980 a 26/03/1983, 22/07/1983 a 21/12/1983, 07/02/1984 a 21/03/1984, 01/06/1984 a 11/09/1984, 06/11/1984 a 21/12/1984, 03/01/1985 a 08/04/1985, 11/10/1985 a 20/02/1986, 07/03/1986 a 16/10/1986, 28/10/1986 a 28/04/1990, 17/07/1990 a 28/09/1991, 01/10/1991 a 30/09/1992, 01/03/1993 a 03/12/1993, 01/11/1994 a 01/09/2003 e 01/07/2004 a 17/08/2009;

- à possibilidade de reconhecimento de atividade especial em virtude do manuseio do agente nocivo cimento;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, desde a DER;

- à indenização por danos morais.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvado o agente nocivo ruído, em relação ao qual é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Agente Nocivo Ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a evolução das pesquisas sobre os efeitos deletérios à saúde do trabalhador causados pelo agente físico ruído tenha levado à redução do nível máximo tolerável e em que pese se possa presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Esta Corte, então, revisou a própria jurisprudência, com vistas na segurança jurídica da final decisão esperada, passando-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 01/06/1970 a 30/09/1973.

Empresa: Kipper & Filhos.

Atividade/função: servente.

Agente nocivo: prejudicado.

Prova: Laudo pericial por similaridade na empresa Solotec (Evento 60-Laudo 1, fls.1/2), CTPS (Evento 6, CTPS2, fl.1).

Enquadramento legal: prejudicado.

Conclusão: Foi deferida perícia, a pedido da parte autora, na empresa Solotec como paradigma em relação a diversas empresas em que o autor trabalhou na construção civil. No entanto, a empresa Kipper & Filhos era uma olaria, não havendo similaridade das atividades desenvolvidas entre as duas empresas para realização do laudo por similaridade. A empresa periciada é do ramo da construção civil, responsável por elaborar estudos e projetos de solo para fins de estaqueamento. Ademais, o expert considerou que nas atividades descritas pelo autor como "alimentar materiais de argila em máquina para conformar a telha francesa; trabalhar em máquina para confeccionar canos de esgoto; cortar tijolos; transportar tijolos após o corte para a "cancha"; transferir telhas para prateleiras, para secarem; carregar produtos de venda em caminhões", não havia exposição a agentes nocivos, visto que a argila não é um material insalubre. Não constam dos autos documentos que permitam conclusão em sentido contrário. Portanto, não é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: de 01/02/1974 a 27/02/1974.

Empresa: Águas Minerais Vontobel S/A.

Atividade/função: industrial.

Agente nocivo: prejudicado.

Prova: CPTS (Evento 6, CTPS2, fl.1) e laudo pericial (Evento 60-Laudo 2).

Enquadramento legal: prejudicado.

Conclusão: A perícia foi realizada na empresa Vonpar Refrescos S/A. Esclareceu o perito que até 01/03/1981 a empresa chamava-se Águas Minerais Vontobel S/A, a partir de quando passou a chamar-se SPAL-Ind. Brasileira de Bebidas S.A. Em julho de 1995 passou a denominar-se Porto Alegre Refrescos e, em 1990, Vonpar Refrescos S/A.

O expert aduziu que o processo de produção atualmente está totalmente automatizado, não apresentando similaridade com o tempo em que o autor trabalhou na Águas Minerais Vontobel S/A. Afirmou que o autor não estava exposto a agentes nocivos no período.

Não é possível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Períodos: de 19/03/1974 a 11/04/1974, 05/06/1974 a 28/06/1974 e 08/07/1974 a 10/10/1974, 05/11/1974 a 03/12/1974, 01/02/1975 a 04/08/1975, 29/12/1975 a 24/03/1976, 07/02/1984 a 21/03/1984, 01/06/1984 a 11/09/1984, 06/11/1984 a 21/12/1984, 03/01/1985 a 08/04/1985, 11/10/1985 a 20/02/1986, 28/10/1986 a 28/04/1990 e 17/07/1990 a 28/09/1991.

Empresas: Vivaldino Mendes de Oliveira (19/03/1974 a 11/04/1974), Construtora Cardani Ltda. (05/06/1974 a 28/06/1974 e 08/07/1974 a 10/10/1974), Gus, Livonius, Maciel de Sá Engenharia e Construções Ltda. (05/11/1974 a 03/12/1974), José Sidney Torres (01/02/1975 a 04/08/1975), Knorr construções Ltda. (29/12/1975 a 24/03/1976), Empreiteira Cristal Ltda (07/02/1984 a 21/03/1984, 01/06/1984 a 11/09/1984, 06/11/1984 a 21/12/1984, 03/01/1985 a 08/04/1985, 28/10/1986 a 28/04/1990 e 17/07/1990 a 28/09/1991), Reischak-construções com e repr. (11/10/1985 a 20/02/1986).

Ramo: Construção Civil.

Atividade/função: servente (19/03/1974 a 11/04/1974, 05/06/1974 a 28/06/1974, 08/07/1974 a 10/10/1974, 01/02/1975 a 04/08/1975, 29/12/1975 a 24/03/1976, 07/02/1984 a 21/03/1984, 01/06/1984 a 11/09/1984, 06/11/1984 a 21/12/1984, 03/01/1985 a 08/04/1985, 28/10/1986 a 28/04/1990, 11/10/1985 a 20/02/1986), ajudante (05/11/1974 a 03/12/1974), maquinista (de 17/07/1990 a 28/09/1991).

Agente nocivo: prejudicado.

Prova: CTPS (Evento 6- CTPS2, CTPS3, CTPS4) e laudo pericial por similaridade na empresa Solotec (Evento 60 - Laudo 1).

Enquadramento legal: prejudicado.

Conclusão: Foi deferida perícia, a pedido da parte autora, na empresa Solotec como paradigma em relação a diversas empresas em que o autor trabalhou na construção civil. No entanto, não é possível o reconhecimento dos períodos, pois não há prova de que o autor realizava as mesmas atividades, sob as mesmas condições de trabalho, nos períodos postulados, que as verificadas na perícia na empresa Solotec. A empresa periciada é do ramo da construção civil, responsável por elaborar estudos e projetos de solo para fins de estaqueamento. Não há provas de que as empresas Vivaldino Mendes de Oliveira, Construtora Cardani Ltda, Gus, Livonius, Maciel de Sá Engenharia e Construções Ltda, José Sidney Torres, Knorr construções Ltda., Empreiteira Cristal Ltda. e Reischak-construções com e repr desenvolvessem as mesmas atividades que a empresa Solotec. Ademais, não constam dos autos documentos com a descrição das atividades que o segurado exerceu durante os contratos de trabalho nos períodos em questão, tendo o perito baseado suas conclusões exclusivamente em declarações do autor para aferir as atividades desenvolvidas e o contato com agentes nocivos. Dessa forma, não é possível o reconhecimento da especialidade por meio da perícia por similaridade, pois esta não reflete com exatidão as condições de trabalho do demandante nos períodos analisados. Tampouco é possível o reconhecimento da especialidade nos períodos por enquadramento por categoria profissional, uma vez que não comprovado o desempenho de profissão relacionada nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Portanto, não é possível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Período: 02/05/1974 a 30/05/1974.

Empresa: Salum Guedes.

Ramo: arrumadores de carga.

Atividade/função: servente.

Categoria profissional: Estiva e armazenagem.

Prova: CTPS (Evento 6- CTPS2, fl. 2), laudo pericial por similaridade na empresa Solotec (Evento 60-Laudo 1).

Enquadramento legal: estiva e armazenagem: item 2.5.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Conclusão: A sentença não considerou suficientes os elementos trazidos aos autos para comprovar a presença de agentes nocivos ou a especialidade da atividade. Entretanto, na CTPS do autor consta que a especialidade do estabelecimento era "arrumadores de carga". Adicionalmente, está registrado na CTPS do demandante que sua remuneração era definida por tonelada. O autor descreveu na perícia judicial que realizava atividade de carga e descarga para a empresa de rações Purina, em Canoas, colocando produtos embalados em esteira transportadora, fazendo pilha e carregando caminhões. Assim, embora não seja possível utilizar o laudo por similaridade na empresa Solotec, visto que as atividades são diversas das desempenhadas pelo autor no período, há de se reconhecer a natureza especial da atividade. A atividade descrita na CTPS é condizente com a estiva e armazenagem e está enquadrada item 2.5.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64. A atividade profissional é enquadrada como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto.

Período: 13/10/1975 a 23/12/1975.

Empresa: Brasília Obras Públicas.

Atividade/função: operário braçal.

Categoria Profissional: trabalhadores em barragens.

Prova: Ctps (Evento 6-CTPS2, fl.05), e laudo pericial judicial (Evento 60-Laudo 3)

Enquadramento legal: trabalhadores em edifícios barragens e pontes: item 2.3.3 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Conclusão: Conforme registrado em CTPS, no período em questão, o autor trabalhou na Barragem Bom Retiro, localizada no município de Bom Retiro do Sul. Segundo relato do demandante, realizado durante a perícia judicial, exerceu atividades de concretagem, furação de galerias e outros serviços gerais. Considerando a nomenclatura de suas atividades e o ramo de atuação da empregadora, é possível reconhecer a especialidade de suas funções, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 06/04/1976 a 18/09/1979 e 09/01/1980 a 26/03/1983.

Empresa: Geyer Estaqueamento Ltda.

Atividade/função: concreteiro (06/04/1976 a 18/09/1979) e auxiliar de máquinas (09/01/1980 a 26/03/1983).

Agente nocivo: cimento (06/04/1976 a 18/09/1979), níveis de ruído de 83,3 dB, 91,5 dB e 95,5dB (09/01/1980 a 26/03/1983).

Prova: Ctps (Evento 6- CTPS2, fl.06), DSS-8030 (Evento 1- Procadm10, fl.25), DSS-8030 (Evento 1- Procadm10, fl.26) e laudo pericial judicial (Evento 60-Laudo 5).

Enquadramento legal:

- 06/04/1976 a 18/09/1979- poeiras minerais nocivas: item 1.2.10 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64;

- 09/01/1980 a 26/03/1983- ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: Consigno que a perícia foi realizada na própria empresa e que estavam presentes o autor e representante da empresa. Os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 22/07/1983 a 21/12/1983.

Empresa: Construtora Firmes Ltda.

Atividade/função: servente.

Categoria profissional: trabalhadores de edifícios.

Prova: laudo pericial (Evento 60- Laudo 4).

Enquadramento legal: edifícios, barragens e pontes: item 2.3.3 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64.

Conclusão: Consigno que a perícia foi realizada na própria empresa e que estavam presentes o autor e representante da empresa. A atividade profissional é enquadrada como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 07/03/1986 a 16/10/1986.

Empresa: Transportadora Lasi Ltda.

Atividade/função: ajudante.

Agente nocivo: prejudicado.

Prova: CTPS (Evento 6- CTPS3, fl. 03).

Enquadramento legal: prejudicado.

Conclusão: o autor desistiu da produção de prova pericial referente a empresa, visto ter reconhecido não se tratar de atividade especial (Evento 40-PET1). Portanto, não é possível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 01/10/1991 a 30/09/1992, 01/03/1993 a 03/12/1993 e 01/07/2004 a 17/08/2009.

Empresa: L. Soibelman Eng. e Fundações Ltda. (01/10/1991 a 30/09/1992), Estaka Eng. e Fundações Ltda (01/03/1993 a 03/12/1993) e Fundestaca Eng. e Fundações Ltda. (01/07/2004 a 17/08/2009).

Atividade/função: maquinista B (01/10/1991 a 30/09/1992), auxiliar de máquinas (01/03/1993 a 03/12/1993), frente de máquina (01/07/2004 a 17/08/2009).

Agente nocivo: prejudicado.

Prova: CTPS (Evento 6- CTPS 4) e laudo pericial por similaridade na empresa Geyer (Evento 60- Laudo 5).

Enquadramento legal: prejudicado.

Conclusão: O perito judicial considerou ser possível a utilização de laudo por similaridade na empresa Geyer. No entanto, não é possível o reconhecimento dos períodos, pois não há prova de que o autor realizava as mesmas atividades e estava sujeito às mesmas condições de trabalho, nos períodos postulados, do que as verificadas na perícia na empresa Geyer. A empresa periciada é do ramo da construção civil, responsável por realizar estaqueamento, executando fundações na construção de prédios. Não há provas de que nas empresas L. Soibelman Eng. e Fundações Ltda, Estaka Eng. e Fundações Ltda, Fundestaca Eng. e Fundações Ltda. o autor desenvolvesse as mesmas atividades que desenvolveu na empresa Geyer. Não constam dos autos documentos com a descrição das atividades que o segurado exerceu durante os contratos de trabalho nos períodos em questão, tendo o perito baseado suas conclusões exclusivamente em declarações do autor para aferir as atividades desenvolvidas e o contato com agentes nocivos. Dessa forma, não é possível o reconhecimento da especialidade por meio da perícia por similaridade, pois esta não reflete com exatidão as condições de trabalho do demandante nos períodos analisados. Tampouco é possível o reconhecimento da especialidade nos períodos por enquadramento por categoria profissional, uma vez que não comprovado o desempenho de profissão relacionada nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Portanto, não é possível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Período: 01/11/1994 a 01/09/2003.

Empresa: Benites & Lisboa Ltda.

Atividade/função: maquinista.

Agentes nocivos: hidrocarbonetos aromáticos derivados de óleos minerais e graxos.

Prova: CTPS (Evento 6- CTPS4) e laudo pericial judicial (Evento 1-LAU7).

Enquadramento legal: tóxicos orgânicos: item 1.2.11 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: item 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79; benzeno e seus compostos tóxicos: item 1.0.3 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; carvão mineral e seus derivados: item 1.0.7 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: a sentença afastou a natureza especial do período porquanto considerou que o autor não comprovou o exercício de quaisquer profissões relacionadas nos anexos aos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 e tampouco a exposição a agentes nocivos de natureza química, física ou biológica durante as respectivas jornadas de trabalho na empresa em questão, não tendo apresentado qualquer documento nesse sentido. Contudo, há laudo pericial que comprova a exposição a hidrocarbonetos aromáticos. O expert afirma no laudo realizado na ação nº 1091.20/03 (Evento 1-LAU7), que tramitou na 20º Vara do Trabalho de Porto Alegre, que para o trabalho desempenhado na empresa o requerente estava exposto a contato com óleos minerais e graxos devido ao engraxamento diário de maquinário. Aduziu que não havia utilização de equipamentos de proteção individual e que, ainda que houvesse utilização de luvas de raspa, estas não impedem o contato com o agente nocivo, visto tratar-se de produtos permeáveis e haver contato evidente com o agente nocivo na colocação e retirada das luvas. Portanto, os agentes nocivos ao quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada, sendo cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto.

O INSS apela sustentando ausência de nocividade à saúde ou integridade física em razão do manuseio de cimento ou realização das atividades típicas da construção civil

Sobre a possibilidade de reconhecimento de atividade especial em virtude do manuseio do agente nocivo cimento, já se manifestou esta Corte: AC nº 2000.71.12.002955-1/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 6ª Turma, DJU 30-06-2004; AC 2000.71.02.002173-6/RS, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, 6ª Turma, DJU 13-10-2004; e REOAC nº 2001.04.01.025226-9/RS, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, 5ª Turma, DJU 16-03-2005, dentre outros precedentes. Igualmente, a Terceira Seção deste Tribunal teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema por ocasião do julgamento dos EIAC n.º 2000.04.01.034145-6/RS, Rel. o Des. Federal Celso Kipper, D.J.U. de 09-11-2005.

No julgamento proferido nos EI n. 2001.71.14.000772-3/RS, Relator Juiz Federal João Batista Lazzari, julgado em 02-07-2009, foi transcrito no voto vencedor trecho do laudo do perito judicial que atuou no feito. Foram arrolados pelo expert os efeitos à saúde que podem decorrer do manuseio do cimento:

Evidenciados os possíveis efeitos deletérios à saúde do trabalhador que rotineiramente expõe-se ao contato com o agente nocivo cimento, cujo composto é usualmente misturado com diversos materiais classificados como insalubres ao manuseio, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

Em conclusão, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 02/05/1974 a 30/05/1974, 13/10/1975 a 23/12/1975, 06/04/1976 a 18/09/1979, 09/01/1980 a 26/03/1983, 22/07/1983 a 21/12/1983, 01/11/1994 a 01/09/2003, reformando-se em parte a sentença a esse respeito.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, o autor alcança, na DER (18/08/2009) 16 anos, 02 meses e 12 dias de tempo de serviço especial, insuficientes à concessão da aposentadoria especial.

Passo à análise do preenchimento dos requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de serviço, pedido alternativo constante da inicial.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (18-08-2009):

a) tempo reconhecido administrativamente: 32 anos, 9 meses e 2 dias (Evento 1- Procadm10, fls. 20-23);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 06 anos, 05 meses e 22 dias.

Total de tempo de serviço na DER: 39 anos, 2 meses e 24 dias.

Em 16-12-1998 e 28-11-1999, o autor não alcança tempo de serviço suficiente para obter a aposentadoria.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2009 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 168 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - Evento 1- Procadm10, fls. 20-23).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício auxílio-acidente (NB 5412215382) a contar da data do requerimento administrativo do benefício de aposentadoria.

Ressalte-se que o deferimento de aposentadoria após a vigência da Lei 9.528/97 impede a cumulação com o benefício de auxílio-acidente, devendo este ser cancelado após a implantação da aposentadoria aqui concedida.

Por fim, transcorridos menos de cinco anos entre a DER (18/08/2009) e o ajuizamento da demanda (27/01/2010), não incide a prescrição quinquenal.

O autor postulou na inicial indenização por danos morais, não sendo seu pedido analisado na sentença. Uma vez constatada a omissão e em razão do apelo da parte autora, passo a análise do pedido de indenização por danos morais, nos termos do art. 1013, §3°, III do NCPC.

Requer a parte autora a condenação do INSS em danos morais por ter o réu negado seu benefício na via administrativa e, consequentemente, ter sido privado de verbas de caráter alimentar.

É atribuição da autarquia previdenciária analisar pedidos de concessão de benefício. A negativa, no caso, esteve fundada em apreciação da documentação apresentada pelo autor, da qual as conclusões não coincidiram com as da perícia realizadas na via judicial. Trata-se de situação que não se enquadra na excepcional hipótese de configuração de dano moral, pois o réu agiu no exercício regular de sua atividade e dentro de sua esfera de competência. Não se conformando com a decisão do INSS, o segurado dispõe de meios legais e adequados para questioná-la tempestivamente e evitar ou superar os eventuais prejuízos alegados. Pretender que decisão denegatória de benefício previdenciário, por si só, gere dano indenizável importaria suprimir do INSS a autonomia que a lei lhe concede para aferir a presença dos pressupostos legais.

Colhe-se, nesse sentido, decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Por essas razões, inexistente o dano moral indenizável, deve ser rejeitado o pedido indenizatório formulado pela parte autora.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9. 494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e a natureza da causa. Ademais, o autor não se insurgiu a respeito da distribuição dos ônus da sucumbência.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Parcialmente provido o apelo da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de tempo de serviço de 02/05/1974 a 30/05/1974 e 01/11/1994 a 01/09/2003.

À vista do parcial provimento do apelo do INSS e da remessa oficial, determinado o cancelamento do benefício auxílio-acidente e a dedução, no cálculo da condenação, dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício auxílio-acidente a contar da data do requerimento administrativo do benefício de aposentadoria.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 430, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.