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Apelação Cível Nº 5014443-66.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: EUNICE ALVES COELHO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta de sentença (publicada na vigência do CPC/2015) em que o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, indeferindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado nos períodos de 01/10/1981 a 20/03/1982, 01/12/1982 a 09/02/1984, 15/06/1985 a 27/11/1985, 24/03/1986 a 04/11/1986, 01/12/1986 a 17/07/1991, 01/03/1992 a 30/08/1995, 04/09/1995 a 28/11/1997, 01/06/1998 a 31/12/1998, 01/03/1999 a 21/02/2004, 01/12/2004 a 02/05/2005 e 01/12/2005 a 27/08/2012, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado da causa com base no IPCA-E, suspensa a exigibilidade, em razão da concessão da gratuidade da Justiça. Foi ainda reconhecida a isenção ao pagamento de custas, na forma do inciso II do art. 4.º da Lei n. 9.289/96, e não submetido o feito à remessa necessária.
Em seu apelo a parte autora alega, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da realização de prova testemunhal para comprovação das atividades exercidas nas empresas Restaurante e Lancheria Cotiporã Ltda., Restaurante Gasparetto Ltda. e Lancheria Atacadão Ltda. Assim, requer a a anulação da sentença com o retorno dos autos ao Juízo de origem para que seja oportunizada a regular instrução processual.
No mérito, postula o reconhecimento da especialidade dos intervalos laborados nas empresas Hotel São Luiz S/A, Shalon Lancheria Ltda., Campana Lanches Ltda., LRE Lancheria Primeira Estação Ltda., Churrascaria e Restaurante Coqueiros Ltda., Restaurante E Lancheria Cotiporã Ltda., Restaurante Gasparetto Ltda. e Lancheria Atacadão Ltda., nos quais laborou como auxiliar de cozinha e cozinheira, em alegada exposição a agentes biológicos, químicos e ao agente físico calor.
Também requer a conversão dos períodos comuns de 01/04/1977 a 15/09/1977, 20/10/1977 a 18/12/1978 e 15/06/1979 a 30/11/1979 em especial, mediante a aplicação do fator multiplicador 0,83, bem como a concessão do benefício de aposentadoria especial, desde a DER.
Por fim, a apelante ainda requer a reforma da sentença quanto à distribuição da sucumbência, para que seja condenado apenas o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, em alíquota fixada no percentual máximo de cada faixa de valores dispostos no § 3º do artigo 85 do CPC/2015.
Pela eventualidade do não provimento do recurso, prequestiona a matéria alegada para fins recursais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
Nesta instância a parte autora peticiona (evento 2) informando que, caso não atingido, na DER, o requisito temporal necessário para a concessão da aposentadoria especial, continuou laborando após a DER conforme comprova sua CTPS, de modo que requer reafirmação da DER para 18/08/2015, data em que implementa os requisitos necessários à concessão do beneficio da aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, conforme regras estabelecidas pela MP 676/2015.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
Não é caso de remessa necessária dado que não proferida sentença contra a autarquia federal.
Da prescrição quinquenal
O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.
Não tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo (27/08/2012) e o ajuizamento da ação (16/12/2013), não há parcelas atingidas pela prescrição.
Do cerceamento de defesa
A parte autora alega a nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesa, tendo em vista a negativa de produção de provas testemunhal e pericial. Contudo, verifica-se que os documentos constantes nos autos são suficientes para o julgamento da ação, devendo ser afastadas as diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do Parágrafo único do art. 370 do CPC/2015.
Afasto, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa suscitada.
Da questão controversa
A questão controversa dos presentes autos na fase recursal cinge-se à possibilidade de:
- reconhecimento de exercício de atividade especial nos períodos de 01/10/1981 a 20/03/1982, 01/12/1982 a 09/02/1984, 15/06/1985 a 27/11/1985, 24/03/1986 a 04/11/1986, 01/12/1986 a 17/07/1991, 01/03/1992 a 30/08/1995, 04/09/1995 a 28/11/1997, 01/06/1998 a 31/12/1998, 01/03/1999 a 21/02/2004, 01/12/2004 a 02/05/2005 e 01/12/2005 a 27/08/2012;
- conversão de períodos de exercício de atividade comum para tempo especial (conversão inversa);
- concessão de aposentadoria especial, ou de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento na via administrativa.
DA ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997 e, a partir de então, os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, deve ser referido que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).
Importante ressaltar que a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08.08.2013).
Da conversão do período especial para comum após 28.05.1998
Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28.05.1998. Precedentes do STJ.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 80 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passou-se a adotar o critério da Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, segundo o código 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como regra geral, o que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. Não obstante, conforme o art. 278, § 1.º, inciso I, da IN INSS/PRES 77/15, mantida, neste item, pela subsequente IN 85/16, a avaliação continua sendo qualitativa no caso do benzeno (Anexo 13-A da NR-15) e dos agentes químicos previstos, simultaneamente, no Anexo IV do Decreto 3.048/99 e no Anexo 13 da NR-15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos. De fato, relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10.05.2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
(...) 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (...) (AC 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14.09.2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. (...) (AI 2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18.01.2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. (...) (AI 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16.03.2005)
Do caso em análise
O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:
Período(s): | 01/10/1981 a 20/03/1982 |
Empresa: | Restaurante e Lancheria Cotiporã Ltda. |
Função: | Auxiliar de cozinha, conforme CTPS (evento 1, ctps8, página 4). |
Atividades: | Executar o preparo de alimentos (almoços), segundo orientações de seus superiores, conforme laudo pericial (evento 99). |
Agente(s) nocivo(s): | Não foi apresentado PPP ou laudo técnico da empresa em relação ao intervalo em questão.O laudo da pericia judicial realizada na instrução do processo informa tão somente a exposição a agentes biológicos na atividade de descarte de resíduos (eventos 99 e 123).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Restaurante Raízes do Vale Ltda., no ano de 2005, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 36,16°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 34 a 37).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Cia Cervejaria Brahma, no ano de 1987, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de auxiliar de cozinha eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,44°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 38 a 42). |
Enquadramento legal: | Calor: código 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (calor acima de 28ºC); e do Anexo I do Decreto 83.080/79. |
Conclusão: | Embora a complementação do laudo pericial faça referência à exposição da autora à micro-organismos quando da atividade de descarte de resíduos, tratando-se de resíduos alimentares em ambiente de cozinha, reputo descaracterizada a exposição a agentes biológicos.
Quanto ao agente agressivo calor, ainda que o laudo da pericia judicial realizada na instrução do próprio processo não faça referência à exposição, havendo nos autos laudos de perícias técnicas igualmente realizadas em estabelecimentos similares àquele em que laborou a parte autora, e sendo temporalmente mais próximos à época em que prestadas as atividades ora analisadas, considero que tais documentos devem ser privilegiados.
Desse modo, reputo devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima mencionado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico calor.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Período(s): | 01/12/1982 a 09/02/1984 |
Empresa: | Restaurante Gasparetto Ltda. |
Função: | Auxiliar de cozinha, conforme CTPS (evento 1, ctps8, página 5). |
Atividades: | Executar o preparo de alimentos (almoços), segundo orientações de seus superiores, conforme laudo pericial (evento 99). |
Agente(s) nocivo(s): | Não foi apresentado PPP ou laudo técnico da empresa em relação ao intervalo em questão.O laudo da pericia judicial realizada na instrução do processo informa tão somente a exposição a agentes biológicos na atividade de descarte de resíduos (eventos 99 e 123).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Restaurante Raízes do Vale Ltda., no ano de 2005, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 36,16°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 34 a 37).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Cia Cervejaria Brahma, no ano de 1987, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de auxiliar de cozinha eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,44°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 38 a 42). |
Enquadramento legal: | Calor: código 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (calor acima de 28ºC); e do Anexo I do Decreto 83.080/79. |
Conclusão: | Embora a complementação do laudo pericial faça referência à exposição da autora à micro-organismos quando da atividade de descarte de resíduos, tratando-se de resíduos alimentares em ambiente de cozinha, reputo descaracterizada a exposição a agentes biológicos.
Quanto ao agente agressivo calor, ainda que o laudo da pericia judicial realizada na instrução do próprio processo não faça referência à exposição, havendo nos autos laudos de perícias técnicas igualmente realizadas em estabelecimentos similares àquele em que laborou a parte autora, e sendo temporalmente mais próximos à época em que prestadas as atividades ora analisadas, considero que tais documentos devem ser privilegiados.
Desse modo, reputo devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima mencionado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico calor.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Período(s): | 15/06/1985 a 27/11/1985 e 24/03/1986 a 04/11/1986 |
Empresa: | Hotel São Luz S/A |
Função: | Auxiliar de cozinha, conforme CTPS (evento 1, ctps8, páginas 5 e 6). |
Atividades: | Executar o preparo de alimentos (almoços), segundo orientações de seus superiores, conforme laudo pericial (evento 99). |
Agente(s) nocivo(s): | Não foi apresentado PPP ou laudo técnico da empresa em relação ao intervalo em questão.O laudo da pericia judicial realizada na instrução do processo informa tão somente a exposição a agentes biológicos na atividade de descarte de resíduos (eventos 99 e 123).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Restaurante Raízes do Vale Ltda., no ano de 2005, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 36,16°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 34 a 37).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Cia Cervejaria Brahma, no ano de 1987, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de auxiliar de cozinha eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,44°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 38 a 42). |
Enquadramento legal: | Calor: código 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (calor acima de 28ºC); e do Anexo I do Decreto 83.080/79. |
Conclusão: | Embora a complementação do laudo pericial faça referência à exposição da autora à micro-organismos quando da atividade de descarte de resíduos, tratando-se de resíduos alimentares em ambiente de cozinha, reputo descaracterizada a exposição a agentes biológicos.
Quanto ao agente agressivo calor, ainda que o laudo da pericia judicial realizada na instrução do próprio processo não faça referência à exposição, havendo nos autos laudos de perícias técnicas igualmente realizadas em estabelecimentos similares àquele em que laborou a parte autora, e sendo temporalmente mais próximos à época em que prestadas as atividades ora analisadas, considero que tais documentos devem ser privilegiados.
Desse modo, reputo devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima mencionado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico calor.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Período(s): | 01/12/1986 a 17/07/1991 e 04/09/1995 a 28/11/1997 |
Empresa: | Lancheria Atacadão Ltda. |
Função: | Cozinheira, conforme CTPS (evento 1, ctps8, página 6 e 7). |
Atividades: | Realizar a preparação de todos os alimentos, planejando cardápios e elaborando o pré-preparo, o preparo e a finalização dos pratos, observando métodos de cocção e padrões de qualidade dos alimentos exigidos pelas normas da empresa. Eventualmente, executar a limpeza das bancadas e utensílios, conforme PPP (evento 1, procadm7, página 9). |
Agente(s) nocivo(s): | Conforme PPP fornecido pelo empregador (evento 1, procadm7, página 9), não havia exposição a nenhum agente agressivo. Todavia, tal documento foi confeccionado pelo proprietário do estabelecimento sem indicação do responsável técnico pelas informações prestadas, e sem referência à existência de laudo técnico. Assim, o documento é imprestável para a finalidade de aferição das condições laborais a que submetida a parte autora.Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Cia Cervejaria Brahma, no ano de 1987, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de auxiliar de cozinha eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,44°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 38 a 42).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Restaurante Raízes do Vale Ltda., no ano de 2005, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 36,16°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 34 a 37).Conforme laudo técnico pericial realizado na Lancheria do Hospital Santo Antônio, no ano de 2014, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,6°C, IBUTG (evento 146, laudo1). |
Enquadramento legal: | Calor: código 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (calor acima de 28ºC); e do Anexo I do Decreto 83.080/79. |
Conclusão: | Reputo devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos acima mencionados em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico calor.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Período(s): | 01/03/1992 a 30/08/1995 |
Empresa: | Cantina Simonetti Ltda. |
Função: | Cozinheira, conforme CTPS (evento 1, ctps8, página 7). |
Atividades: | Realizar a operação de todos os alimentos, planejando cardápios e elaborando o preparo, conforme DSS-8030 (evento 1, procadm7, página 11). |
Agente(s) nocivo(s): | Conforme PPP fornecido pelo empregador (evento 1, procadm7, página 11), não havia exposição a nenhum agente agressivo. Todavia, tal documento foi confeccionado pelo proprietário do estabelecimento sem indicação do responsável técnico pelas informações prestadas, e sem referência à existência de laudo técnico. Assim, o documento é imprestável para a finalidade de aferição das condições laborais a que submetida a parte autora.Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Cia Cervejaria Brahma, no ano de 1987, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de auxiliar de cozinha eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,44°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 38 a 42).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Restaurante Raízes do Vale Ltda., no ano de 2005, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 36,16°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 34 a 37).Conforme laudo técnico pericial realizado na Lancheria do Hospital Santo Antônio, no ano de 2014, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,6°C, IBUTG (evento 146, laudo1). |
Enquadramento legal: | Calor: código 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (calor acima de 28ºC); e do Anexo I do Decreto 83.080/79. |
Conclusão: | Reputo devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima mencionado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico calor.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Período(s): | 01/06/1998 a 31/12/1998 |
Empresa: | Campana Lanches Ltda. |
Função: | Cozinheira, conforme CTPS (evento 1, ctps8, página 8). |
Atividades: | Preparar refeições em um fogão industrial e desempenhar a tarefa de limpeza diária da cozinha e das louças e panelas, conforme DSS-8030 (evento 1, procadm7, página 43). |
Agente(s) nocivo(s): | Calor do fogão e produtos de limpeza (detergente líquido, sabão, produtos pra limpeza de gorduras, etc), conforme DSS-8030 (evento 1, procadm7, página 43).Considerando que o documento fornecido pelo empregador, apesar de reconhecer a exposição ao agente agressivo calor, não informa o nível exposição a tal agente, também quanto a esse intervalo devem ser aplicados os laudos por similaridade constantes nos autos:Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Cia Cervejaria Brahma, no ano de 1987, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de auxiliar de cozinha eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,44°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 38 a 42).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Restaurante Raízes do Vale Ltda., no ano de 2005, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 36,16°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 34 a 37).Conforme laudo técnico pericial realizado na Lancheria do Hospital Santo Antônio, no ano de 2014, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,6°C, IBUTG (evento 146, laudo1). |
Enquadramento legal: | Calor: código 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (temperaturas anormais) combinado com o Anexo 3 (Limites de tolerância para exposição ao calor) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece os limites de calor de até 30,0ºC para atividade leve, até 26,7ºC para atividade moderada (caso em que se enquadra a atividade prestada pela autora, conforme conclusão do perito judicial no laudo por similaridade do evento 146) e de até 25,0ºC para atividade pesada. |
Conclusão: | Em relação aos agentes químicos mencionados no PPP reputo não caracterizado o exercício de atividade especial em razão de se tratar de produtos de utilização doméstica.
Todavia, foi devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima mencionado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico calor.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Período(s): | 01/03/1999 a 21/02/2004 |
Empresa: | LRE Lancheria Primeira Estação Ltda. |
Função: | Cozinheira, conforme CTPS (evento 1, ctps8, página 8). |
Atividades: | Operar fogão, forno à gás e fritadeira, preparar molhos, pratos quentes, petiscos e todos os pratos do cardápio do restaurante, conforme PPP (evento 21, laudo1, página 2) e laudo técnico (evento 50, laudo1). |
Agente(s) nocivo(s): | Calor de 25,1°C (IBUTG) e umidade, conforme PPP (evento 21, laudo1, página 2). |
Enquadramento legal: | Calor: código 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (temperaturas anormais) combinado com o Anexo 3 (Limites de tolerância para exposição ao calor) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece os limites de calor de até 30,0ºC para atividade leve, até 26,7ºC para atividade moderada e de até 25,0ºC para atividade pesada. Umidade: não havendo previsão da umidade como agente nocivo no Decreto 2.172/97 e no Decreto 3.048/99, o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas sob sua exposição deve ter por base a previsão da Súmula nº 198 do TFR, bem como bem como o Anexo 10 da Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). |
Conclusão: | Uma vez que a atividade desempenhada pela parte autora pode ser considerada moderada na classificação estabelecida pelo Anexo 3 da NR15 (de pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação), quanto ao agente agressivo calor não foi caracterizado o exercício de atividade especial, em virtude de a exposição ter sido em nível inferior ao limite de tolerância para o tipo de atividade.
Todavia, foi devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima mencionado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo umidade.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Período(s): | 01/12/2004 a 02/05/2005 |
Empresa: | Shalon Lancheria Ltda. |
Função: | Cozinheira, conforme CTPS (evento 1, ctps8, página 9). |
Atividades: | Realizar a preparação de todos os alimentos, planejando cardápios e elaborando o pré-preparo, o preparo e a finalização dos pratos, observando métodos de cocção e padrões de qualidade dos alimentos exigidos pelas normas da empresa. Eventualmente, executar a limpeza das bancadas e utensílios, conforme PPP (evento 1, procadm7, página 13). |
Agente(s) nocivo(s): | Conforme PPP fornecido pelo empregador (evento 1, procadm7, página 13), não havia exposição a nenhum agente agressivo. Todavia, tal documento foi confeccionado pelo proprietário do estabelecimento sem indicação do responsável técnico pelas informações prestadas, e sem referência à existência de laudo técnico. Assim, o documento é imprestável para a finalidade de aferição das condições laborais a que submetida a parte autora.Entretanto, conforme o PCMSO da empresa (evento 1, procadm7, páginas 15 a 33) a função de cozinheira era exercida com exposição a álcalis cáusticos. |
Enquadramento legal: | Álcalis cáusticos: item "fabricação e manuseio de álcalis cáusticos" da relação de atividades de insalubridade de grau médio do grupo "operações diversas" do Anexo 13 (Agentes químicos) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). |
Conclusão: | Foi devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima mencionado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes químicos acima mencionados.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Período(s): | 01/12/2005 a 27/08/2012 |
Empresa: | Churrascaria e Restaurante Coqueiros Ltda. |
Função: | Cozinheira, conforme CTPS (evento 1, ctps8, página 9). |
Atividades: | Organizar e supervisionar o serviço de cozinha, planejando cardápios e elaborando o pré-preparo, o preparo e a finalização de alimentos, observando métodos de cocção e padrões de qualidade dos alimentos, conforme PPP (evento 1, procadm7, página 49). |
Agente(s) nocivo(s): | Calor, conforme PPP (evento 1, procadm7, página 49) e PPRA da empresa (evento 1, procadm7, páginas 51 a 89).Considerando que o documento fornecido pelo empregador, apesar de reconhecer a exposição ao agente agressivo calor, não informa o nível exposição a tal agente, também quanto a esse intervalo devem ser aplicados os laudos por similaridade constantes nos autos:Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Cia Cervejaria Brahma, no ano de 1987, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de auxiliar de cozinha eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,44°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 38 a 42).Conforme laudo técnico pericial realizado na empresa Restaurante Raízes do Vale Ltda., no ano de 2005, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 36,16°C, IBUTG (evento 1, procadm7, páginas 34 a 37).Conforme laudo técnico pericial realizado na Lancheria do Hospital Santo Antônio, no ano de 2014, aqui adotado por similaridade, as atividades do cargo de cozinheira eram exercidas com exposição ao agente agressivo calor em nível de 29,6°C, IBUTG (evento 146, laudo1). |
Enquadramento legal: | Calor: código 2.0.4 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (temperaturas anormais) combinado com o Anexo 3 (Limites de tolerância para exposição ao calor) da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), que estabelece os limites de calor de até 30,0ºC para atividade leve, até 26,7ºC para atividade moderada e de até 25,0ºC para atividade pesada. |
Conclusão: | Reputo devidamente comprovado o exercício de atividade especial pela parte autora no período acima mencionado em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico calor.
Dou provimento ao recurso quanto ao ponto. |
Dos Equipamentos de Proteção Individual
A discussão acerca da higidez do PPP para comprovação da eficácia dos Equipamentos de Proteção Individual, com a consequente neutralização dos agentes nocivos, é objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - n.º 15 desta Corte (AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC). Todavia, não se aplica ao caso a determinação de sobrestamento do feito contida no voto do Relator para admissão do referido incidente, em razão de o mérito da questão já ter sido julgado por esta 3.ª Seção, em 22.11.2017, com o estabelecimento da seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. Ainda que a decisão não tenha transitado em julgado, porquanto pende de apreciação de embargos de declaração, não há impedimento à aplicação da tese fixada por este Regional em razão da não interposição e/ou admissão de Recurso Especial ou Extraordinário.
Ademais, as circunstâncias do presente caso não admitem a possibilidade de afastamento do caráter especial das atividades desempenhadas pela parte autora.
Com efeito, a utilização de EPIs é irrelevante para os períodos laborados até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
No caso, embora haja períodos posteriores a data acima mencionada, também quanto a eles não há que se falar em afastamento da especialidade em razão de EPIs, uma vez que não há nos documentos anexados ao processo indicação quanto à utilização desses equipamentos nos intervalos ora reconhecidos como de exercício de atividade especial.
Da conversão do tempo comum em especial
Acerca desse tema, em 26.11.2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."
Dessa forma, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28.04.1995 (data limite estabelecida pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão da Aposentadoria Especial, devendo, nessa hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.
No caso concreto, inviável a conversão para especial do tempo de serviço comum pretendido, uma vez que até a data de 28.04.1995, a parte autora não contava tempo suficiente para a concessão da Aposentadoria Especial.
Nego provimento ao recurso da parte autora quanto ao ponto.
Da concessão do benefício de aposentadoria especial
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8213/91, quais sejam, a carência de 180 contribuições, ressalvado o direito de incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24.07.1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, portanto, descabe a conversão de tempo de serviço especial em comum.
A carência foi devidamente cumprida e quanto ao tempo de contribuição, somando-se os períodos especiais admitidos no presente julgamento (01/10/1981 a 20/03/1982, 01/12/1982 a 09/02/1984, 15/06/1985 a 27/11/1985, 24/03/1986 a 04/11/1986, 01/12/1986 a 17/07/1991, 01/03/1992 a 30/08/1995, 04/09/1995 a 28/11/1997, 01/06/1998 a 31/12/1998, 01/03/1999 a 21/02/2004, 01/12/2004 a 02/05/2005 e 01/12/2005 a 27/08/2012) a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 25 anos, 09 meses e 26 dias, o que lhe garante o direito à Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento administrativo, em 27/08/2012, sem a incidência do fator previdenciário, conforme determina o art. 29, II, da Lei 8.213/91.
Tendo sido concedido o benefício postulado em caráter principal, fica prejudicado o pedido formulado pela parte autora no evento 2, relativo à reafirmação da DER para data em que implementa os requisitos necessários à concessão do beneficio da aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, conforme regras estabelecidas pela MP 676/2015.
Da Continuidade da Atividade Especial
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24.05.2012) decidiu pela inconstitucionalidade do §8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, §1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão relativa à possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788.092/SC, posteriormente substituído pelo RE 791.961/PR (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões proferidas pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no despacho que reconheceu a existência da repercussão geral da matéria, no sentido da constitucionalidade da regra insculpida no §8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, mantenho a decisão da Corte Especial deste Regional até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Considerando a decisão do STF proferida em Questão de Ordem no RE 966.177/RS, em que essa Corte entendeu que a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, §5º, do CPC/2015 não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, mas sim ato discricionário do relator do recurso extraordinário paradigma, e considerando que não houve, até o presente momento, decisão nesse sentido por parte do relator do recurso paradigma da matéria discutida nos presentes autos, não é o caso de suspensão da tramitação deste feito.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dos consectários
Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.
Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da sucumbência
Invertido o provimento da ação, impõe-se a condenação da autarquia ao pagamento dos ônus processuais.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725 – DF (DJe: 19/10/2017), a seguir relacionados:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:
- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;
- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015;
- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;
- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
No caso concreto não havendo condenação do INSS ao pagamento de honorários na origem, não é devida a majoração da verba honorária.
Conclusão
Não é caso de reexame necessário da sentença.
Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa alegada pela parte autora e, no mérito dou parcial provimento ao seu recurso de apelação para reconhecer a especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 01/10/1981 a 20/03/1982, 01/12/1982 a 09/02/1984, 15/06/1985 a 27/11/1985, 24/03/1986 a 04/11/1986, 01/12/1986 a 17/07/1991, 01/03/1992 a 30/08/1995, 04/09/1995 a 28/11/1997, 01/06/1998 a 31/12/1998, 01/03/1999 a 21/02/2004, 01/12/2004 a 02/05/2005 e 01/12/2005 a 27/08/2012, com o que a segurada faz jus à obtenção do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento na via administrativa, independentemente do afastamento de suas atividades laborativas, ainda que exercidas em exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Concedido o benefício postulado em caráter principal, fica prejudicado o pedido de reafirmação da DER para data em que implementados os requisitos necessários à concessão do beneficio da aposentadoria por tempo de contribuição sem incidência do fator previdenciário, conforme regras estabelecidas pela MP 676/2015.
O parcial provimento se deve ao indeferimento do pedido de conversão dos períodos de atividade comum em tempo especial.
Alterado o provimento da ação, foram os ônus da sucumbência imputados ao INSS.
Não há majoração do percentual de honorários por não estarem presentes os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725.
Por fim, foram fixados os consectários legais aos parâmetros estabelecidos pelo STJ no julgamento do REsp 1.495.146, com a ressalva de que caberá ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do julgado, o que vier a ser deliberado no julgamento dos embargos declaratórios interpostos no RE 870.947.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5014443-66.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: EUNICE ALVES COELHO (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao ilustre relator para divergir em parte, apenas no que respeita ao reconhecimento como especial do labor exercido pela demandante, na função de cozinheira, junto à empresa Shalon Lancheria Ltda., no intervalo de 01/12/2004 a 02/05/2005.
Isso porque concluo pela impossibilidade de enquadramento do labor como especial pela submissão aos agentes químicos álcalis cáusticos.
A prova fornecida pela empresa, PCMSO do evento 1, padm7, fls. 15-33, indica que a autora teria ficado exposta a álcalis cáusticos durante o labor exercido como cozinheira, sem, sequer, identificar quais seriam os produtos que manipulava. O PPP fornecido pela empresa, por sua vez (evento1, procadm7, fl. 13), também não mencionou qualquer exposição a agentes agressivos durante o labor prestado nesse interregno.
De outro lado, a perícia judicial foi feita em ambiente semelhante ao laborado pela autora no intervalo controvertido, tendo o expert concluído pela ausência de insalubridade. O perito (LAUDO do evento 99) constatou que não havia exposição a agentes químicos, tomando por base o ambiente inspecionado e as atividades declinadas pela própria autora, que também não mencionou a utilização de produtos contendo álcalis cáusticos.
Assim, resta inviável reconhecer a especialidade do labor exercido pela autora nesse intervalo. Excluindo-se o tempo correspondente (05 meses e 02 dias) do total encontrado no voto, a demandante ainda alcança 25 anos, 04 meses e 24 dias de tempo de labor especial, suficientes para a outorga da aposentadoria especial, a contar da DER.
No mais, acompanho o voto proferido.
Ante o exposto, novamente pedindo vênia ao nobre relator, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, em menor extensão, e determinar a implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5014443-66.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: EUNICE ALVES COELHO (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS umidade e calor. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. A exposição à umidade, bem como a calor em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
4. Não tendo restado comprovado por meio de prova técnica a exposição da parte autora aos agentes nocivos álcalis cáusticos, durante o exercício das atividades de cozinheira, inviável o reconhecimento da especialidade do labor.
5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
6. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido parcialmente o relator, dar parcial provimento à apelação, em menor extensão, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de julho de 2019.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001196099v5 e do código CRC 8646b9f7.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2019
Apelação Cível Nº 5014443-66.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: EUNICE ALVES COELHO (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2019, na sequência 188, disponibilizada no DE de 15/04/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO, PARA A SESSÃO DO DIA 15.05.2019.
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/05/2019
Apelação Cível Nº 5014443-66.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: EUNICE ALVES COELHO (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 22/05/2019, na sequência 383, disponibilizada no DE de 09/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO; E O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO EM MENOR EXTENSÃO, E DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO , NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 03-7-2019.
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 10/05/2019 15:03:56 - GAB. 62 (Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.
Acompanha a Divergência em 21/05/2019 13:24:16 - GAB. 64 (Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA) - Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/07/2019
Apelação Cível Nº 5014443-66.2013.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: EUNICE ALVES COELHO (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 03/07/2019, na sequência 250, disponibilizada no DE de 17/06/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA E OSNI CARDOSO FILHO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A 6ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência em 02/07/2019 11:27:40 - GAB. 53 (Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO) - Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO.
Acompanho a divergência pontual apontada pela Juíza Taís. Quanto ao mais, estou de acordo com o voto do relator.
Acompanha a Divergência em 02/07/2019 18:35:03 - GAB. 102 (Des. Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA) - Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA.
Acompanho a Divergência
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:33:32.