APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002657-83.2012.4.04.7104/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDGAR AUGUSTO BODANEZI |
ADVOGADO | : | ÍGOR LOSS DA SILVA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. CONVERSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS.
. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.
. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira)
. No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
. Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
. Implementados os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição.
. Correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, adaptando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de abril de 2018.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9327881v7 e, se solicitado, do código CRC BC677383. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Gisele Lemke |
Data e Hora: | 26/04/2018 16:29 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002657-83.2012.4.04.7104/RS
RELATOR | : | GISELE LEMKE |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDGAR AUGUSTO BODANEZI |
ADVOGADO | : | ÍGOR LOSS DA SILVA |
RELATÓRIO
Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta contra o INSS em 12/04/2012, na qual a parte autora (62 anos) postula a concessão de aposentadoria especial, ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de atividades laborais caracterizadas como especiais que alega ter desenvolvido nos períodos de 11/01/1979 a 11/04/1980, de 01/06/1985 até 30/01/1987, de 01/03/1987 até 30/07/1989, de 01/07/1989 até 30/10/1995, de 01/12/1995 até 30/03/2000, de 01/05/2000 até 30/06/2000, de 01/09/2000 até 30/09/2000, de 01/12/2000 até 30/12/2000, de 01/03/2001 até 30/03/2001, de 01/06/2001 até 30/06/2001 e de 01/09/2001 até 31/10/2011, em que laborou como médico, vertendo contribuições para o regime geral de previdência na condição de contribuinte individual.
A sentença (prolatada em 10/06/2013) dirimiu a controvérsia nos termos a seguir transcritos:
Isso posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, no que se refere à pretensão de reconhecimento de tempo de serviço/ contribuição nos períodos de 01/07/1989 a 30/10/1993, 01/12/1993 a 30/12/1993, 01/02/1994 a 30/10/1995, 01/12/1995 a 30/03/2000, 01/05/2000 a 30/06/2000, 01/09/2000 a 30/09/2000, 01/12/2000 a 30/12/2000, 01/03/2001 a 30/03/2001, 01/06/2001 a 30/06/2001, 01/09/2001 a 31/12/2005 e 01/02/2006 a 31/10/2011, e, quanto à pretensão remanescente, julgo parcialmente procedente o pedido da parte autora, e assim o faço com resolução de mérito (art. 269, I e II, do CPC), para:
a) tendo em vista o reconhecimento da procedência do pedido pelo INSS:
a.1) declarar o tempo de serviço/ contribuição do autor relativamente às competências de novembro de 1993, janeiro de 1994, novembro de 1995 e janeiro de 2006, bem como quanto ao período de 11.01.1979 a 11.04.1980, referente ao serviço militar obrigatório junto à Marinha do Brasil; e
a.2) declarar a especialidade da atividade desempenhada pelo autor durante todo o período que trabalhou como médico (de 10/01/1979 até a DER - 07/11/2011), filiado ao RGPS na condição de contribuinte individual, nos períodos em que vertidas contribuições;
b) declarar o direito de a parte autora ao cômputo do tempo de serviço referente aos períodos de abril, julho, agosto, outubro e novembro de 2000, bem como de janeiro, fevereiro, abril, maio, julho e agosto de 2001, na condição de médico autônomo/ contribuinte individual, mediante a indenização das respectivas contribuições, nos termos do art. 96, IV, da Lei 8.213/91;
c) declarar, para fins previdenciários, o direito do autor de converter, mediante aplicação do fator de conversão 1,4 (um vírgula quatro), o tempo de serviço especial indicado no item 'a.2' deste dispositivo sentencial;
d) condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição em favor do autor, cabendo ao autor optar, em execução de sentença, pelo benefício mais vantajoso, podendo a RMI do benefício ser calculada tomando por base data que mais favoreça o segurado, nos termos expostos na fundamentação;
e) condenar o INSS ao pagamento dos atrasados, desde a data do requerimento administrativo (07/11/2011), atualizados pelo INPC/IBGE até a data da citação do INSS, a partir de quando o montante até então apurado deverá ser acrescido da variação oficial da caderneta de poupança (atualmente TR + 6% ao ano, capitalizados mensalmente), sem incidência de outros índices de correção monetária ou juros moratórios, tudo nos termos expostos na fundamentação; e
f) condenar o INSS a pagar as custas processuais adiantadas pela parte autora, bem como honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data de prolação desta sentença, nos termos da fundamentação e da Súmula nº111 do STJ.
Espécie sujeita ao reexame necessário. Havendo ou não recurso voluntário, remetam-se ao Egrégio TRF da 4ª Região.
Inconformada, a entidade previdenciária recorreu da sentença, sustentando que houve julgamento "ultra petita" quanto à determinação de cálculo da RMI levando em consideração da data de referência mais benéfica para o segurado, razão porque requereu que fosse tal comando afastado da sentença. Finalizou pedindo a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 nos cálculos dos consectários legais.
Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A sentença está submetida ao reexame necessário.
CPC/1973
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.
Da controvérsia
Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:
- à determinação de cálculo da RMI levando em consideração da data de referência mais benéfica para o segurado, considerada "ultra petita" pelo INSS;
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial, nos períodos de 10/01/1979 a 07/11/2011, nos lapsos temporais em que vertidas contribuições;
- ao direito de a parte autora computar tempo de serviço referente aos períodos de abril, julho, agosto, outubro e novembro de 2000, bem como de janeiro, fevereiro, abril, maio, julho e agosto de 2001, na condição de médico autônomo/ contribuinte individual, mediante a indenização das respectivas contribuições, nos termos do art. 96, IV, da Lei 8.213/91;
- à consequente concessão de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição.
- aos critérios de correção monetária e juros de mora.
Da sentença "ultra petita"
Insurge-se o INSS quanto aos critérios de cálculo de RMI fixados na sentença, porque não requeridos na inicial.
Com efeito, entendeu o juízo "a quo", à vista de tratar-se de matéria comumente litigiosa, por determinar que poderá ser eleita a data de referência mais favorável ao segurado no cálculo da renda mensal inicial.
Como tal pedido não constou na inicial, a referida determinação deve ser afastada do "decisum", convalidando-se o restante da sentença em todos os seus termos, para que se proceda ao devido reexame de ofício.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
Vale referir, ainda, no que diz respeito ao uso de EPIs na tentativa de neutralização de agentes químicos nocivos, que esta Corte tem entendido pela ineficácia, na grande maioria dos casos, dos cremes de proteção (luvas invisíveis), como bem explicitado no voto condutor do acórdão que julgou a APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000373-67.2015.4.04.7211/SC, de relatoria do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, na qual foi observado que "com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos". (5ª Turma - julgado em 23/05/2017 - unânime).
A propósito, em muitos casos em que há exposição a agentes químicos, por mais que sejam utilizadas luvas químicas na tentativa pouco eficaz de elidir os efeitos danosos, até mesmo os gases inalados serão consideravelmente nocivos à saúde do trabalhador, como nos casos de trabalhadores na indústria calçadista, por exemplo, na qual consabidamente há contato habitual com colas e solventes pelos trabalhadores que atuam na área de montagem, os quais muitas vezes são contratados como "serviços gerais" (AC nº 0025291-38.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 03/08/2016).
Por outro lado, em se tratando de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo "a quo" deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis:
I - FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de ação previdenciária na qual a parte autora postula a condenação da parte ré à concessão de aposentadoria especial, com pagamento de atrasados desde a data do requerimento administrativo. Para tanto, pretende o reconhecimento de tempo de serviço e da especialidade do labor desempenho na atividade de médico: a) exercida no serviço militar obrigatório junto a Marinha do Brasil de 11.01.1979 a 11.04.1980; e b) nos períodos em que vinculado ao RGPS como contribuinte individual (NIT 110.40647.42-6: 01/06/1985 a 30/01/1987, 01/03/1987 a 30/07/1989; e NIT 112.56397.22-3: 01/07/1989 a 30/10/1995, 01/12/1995 a 30/03/2000, 01/05/2000 a 30/06/2000, 01/09/2000 a 30/09/2000, 01/12/2000 a 30/12/2000, 01/03/2001 a 30/03/2001, 01/06/2001 a 30/06/2001 e 01/09/2001 a 31/10/2011). Alternativamente, postula a conversão, em tempo comum, de períodos especiais, pelo fator '1,4', para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, facultando-se a opção do benefício mais vantajoso em fase de execução de sentença.
Inicialmente, deve ser reconhecida a carência de ação do autor, por falta de interesse de agir, em relação à pretensão de reconhecimento de tempo de contribuição nos períodos de 01/07/1989 a 30/10/1995 (excetuadas as competências de novembro de 1993 e janeiro de 1994), 01/12/1995 a 30/03/2000, 01/05/2000 a 30/06/2000, 01/09/2000 a 30/09/2000, 01/12/2000 a 30/12/2000, 01/03/2001 a 30/03/2001, 01/06/2001 a 30/06/2001 e de 01/09/2001 a 31/10/2011 (com exceção das competências de 04/2000, 07 e 08/2000, 10 e 11/2000, 01 e 02/2001, 04 e 05/2001, 07 e 08/2001 e 01/2006). Com efeito, nas certidões de tempo de serviço anexadas ao feito (evento 8, PROCADM3) consta o cômputo dos períodos em questão. Segundo o art. 3º do CPC, 'para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade'. A presença do interesse de agir, uma das condições da ação, pressupõe a existência de lide, isto é, pretensão resistida, sem a qual não se mostra nem útil nem necessária a postulação da tutela jurisdicional. Não tendo a parte autora interesse em agir no caso concreto, quanto a este ponto, conforme antes exposto, deve o processo ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, no que se refere à pretensão de reconhecimento de tempo de contribuição nos períodos de 01/07/1989 a 30/10/1993, 01/12/1993 a 30/12/1993, 01/02/1994 a 30/10/1995, 01/12/1995 a 30/03/2000, 01/05/2000 a 30/06/2000, 01/09/2000 a 30/09/2000, 01/12/2000 a 30/12/2000, 01/03/2001 a 30/03/2001, 01/06/2001 a 30/06/2001, 01/09/2001 a 31/12/2005 e 01/02/2006 a 31/10/2011.
Ainda, houve, no caso, reconhecimento da procedência do pedido em relação às seguintes pretensões:
a) declaração do tempo de serviço/ contribuição do autor relativamente às competências de novembro de 1995 e janeiro de 2006, bem como quanto ao período de 11.01.1979 a 11.04.1980, referente ao serviço militar obrigatório junto à Marinha do Brasil (evento 9);
b) declaração da especialidade da atividade especial, em relação aos períodos de tempo de serviço em que houve contribuição, na condição de médico, sendo até 28.04.1995 por enquadramento profissional (evento 9), e, quanto ao período posterior, em razão da exposição a agentes biológicos, desde que estejam devidamente registrados no CNIS (evento 25);
c) reconhecimento do tempo de serviço/ contribuição do autor nas competências de novembro de 1993 e de janeiro de 1994 (evento 44).
Manifestou-se o INSS, de forma clara, no sentido de reconhecer a procedência das pretensões acima expostas. Diante disso, cabível a extinção do processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, II, do CPC, quanto a tais pontos.
Verifica-se, portanto, que não subsiste controvérsia quanto à especialidade do labor desenvolvido pela parte autora durante todo o período abrangido pelo pedido (interregnos em que o a autor trabalhou como médico, de 10/01/1979 até a DER).
Remanesce o litígio apenas com relação ao cômputo do período de tempo de serviço (e não à existência e à especialidade deste tempo) no tocante aos interregnos em que não há comprovação do recolhimento de contribuição (meses de abril, julho, agosto, outubro e novembro de 2000, bem como de janeiro, fevereiro, abril, maio, julho e agosto de 2001). Quanto a tais períodos, inexistem no feito documentos que comprovem recolhimento de contribuição, sendo que a própria parte autora manifestou-se no sentido de que 'não possui os aludidos comprovantes' (evento 41). Porém, embora não comprovado o recolhimento de contribuição em tais períodos, entendo possível o seu cômputo para fins de concessão de aposentadoria, mediante o pagamento da indenização prevista no art. 96, IV, da Lei nº 8.213/91. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EM ATRASO. INDENIZAÇÃO. SISTEMÁTICA DE CÁLCULO PELA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO REQUERIMENTO. JUROS DE MORA E MULTA. 1. Incumbindo à parte autora, na qualidade de contribuinte individual, a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias e não efetuando o recolhimento no momento oportuno, é devido o pagamento da indenização prevista no art. 96, IV, da Lei nº 8.213/91, para que haja o reconhecimento do tempo de serviço. 2. Ao segurado inadimplente o legislador propiciou o favor legal de recolher as contribuições atrasadas e com isso poder contar tais períodos como tempo de serviço para fins de jubilação ou outro. Evidenciada a natureza indenizatória da verba, não se cogita de caracterização de decadência ou prescrição a obstar o condicionamento feito pelo INSS no que toca ao aproveitamento do tempo vindicado. 3. Tratando-se a indenização de exigência atual, seu valor deve ser apurado nos termos do artigo 45, § 2º da Lei nº 8.212/91, ou seja, tomando por base de cálculo o valor da média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição do segurado. 4. São devidos juros de mora e multa sobre contribuições recolhidas com atraso, por autônomos, para fins de reconhecimento de tempo de serviço, apenas a partir da edição da MP nº 1523, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9528/97, que acrescentou o § 4º, ao artigo 45, da Lei nº 8212/91. Precedentes do STJ. 5. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF4, APELREEX 5012358-60.2010.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 24/11/2011)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL (MÉDICO) E AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. 1. Comprovado o exercício de atividade considerada especial e a exposição a agentes nocivos à saúde do segurado, deve o respectivo tempo de serviço especial ser convertido em tempo de serviço comum. 2. Não preenchidos os requisitos legais, é indevida a concessão de sua aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição. 3. Autorizada a indenização das contribuições previdenciárias não recolhidas na época oportuna pelo autor como médico autônomo, hipótese em que devem ser consideradas as atividades como especiais. (TRF4, APELREEX 0027521-64.2007.404.7100, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 30/11/2012)
Assim, tendo sido demonstrado o exercício da atividade, mostra-se cabível, em relação às competências em que não houve recolhimento de contribuição previdenciária, a declaração do direito do autor ao cômputo do respectivo tempo de serviço mediante o pagamento da indenização prevista no art. 96, IV, da Lei nº 8.213/91. No presente caso, entende este Juízo que restou comprovada a qualidade de contribuinte individual do autor, sendo cabível o cômputo dos períodos de abril, julho, agosto, outubro e novembro de 2000, bem como de janeiro, fevereiro, abril, maio, julho e agosto de 2001. Com efeito, verifica-se que o INSS reconheceu períodos imediatamente anteriores e posteriores, não havendo razão lógica para entender-se ausente, então, prova da condição de segurado no período controvertido em questão. O fato de o recolhimento ocorrer em atraso não pode prejudicar o segurado no que se refere ao cômputo do período para fins de tempo de contribuição. Cabível, dessa forma, a declaração do direito ao cômputo do tempo de serviço em questão, devendo a parte autora efetuar, para tanto, o pagamento das respectivas contribuições.
Seja como for, independentemente do cômputo dos períodos em que não houve contribuição, acima mencionados, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de mais de vinte e cinco anos de tempo de serviço especial, devendo o INSS ser condenado à concessão de aposentadoria especial em favor da parte autora.
Portanto, cabível a declaração do direito do autor ao cômputo de tempo de serviço mediante o pagamento da indenização prevista no art. 96, IV, da Lei 8.213/91, em relação às competências pretéritas em que não houve o recolhimento de contribuição. É cabível, ainda, o reconhecimento da natureza especial do labor nos períodos que constam do CNIS, com contribuição efetivada. Deve ser confirmada a sentença no ponto, inclusive porque ainda na fase de instrução o INSS manifestou expressa anuência nesse sentido ( Ev 25, PET1): " O INSS reconhece o exercício de atividade especial, na condição de médico, em razão da exposição aagentes biológicos, com relação aos períodos requeridos na petição inicial, desde que estejam devidamente registrados no CNIS".
APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
Afastamento da atividade
A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." A ementa do julgado foi grafada nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
(Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Portanto, reconhecida a inconstitucionalidade do referido dispositivo, prevalece nesta Corte o entendimento de que a data de início do benefício da aposentadoria especial deve ser fixada na DER, em interpretação do disposto no art. 57, § 2º, c/c o art. 49, II, ambos da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
...
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
...
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
Com o entendimento vigente, portanto, não há falar em exigência de afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos para que faça jus ao início do recebimento do benefício.
Ressalto, outrossim, que não se desconhece a existência do Tema nº 709 do STF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial (Tema nº 709). No entanto, o RE nº 791.961/RS (que substituiu RE nº 788.092/SC como representativo da controvérsia) ainda não teve seu mérito julgado, razão pela qual, ressalvando meu ponto de vista pessoal em contrário, não se procede o sobrestamento do feito.
DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (07/11/2011):
a) tempo especial reconhecido administrativamente, na DER: zero;
b) tempo especial reconhecido nesta ação: 26 anos, 04 meses e 12 dias.
Total de tempo de serviço especial na DER: 26 anos, 04 meses e 12 dias.
Portanto, cabível o reconhecimento do direito à concessão de aposentadoria especial.
Passo, a seguir, a examinar o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, por força da remessa oficial.
CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA COMUM
Inicialmente, cumpre ressaltar que esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10/12/1980.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Desta forma, admitida a especialidade da atividade desenvolvida como médico, nos períodos assim registrados no CNIS: de 11/01/1979 a 11/04/1980, de 01/06/1985 a 31/01/1987; de 01/03/1987 a 31/10/1988; de 01/12/1988 a 31/10/1993, de 01/12/1993 a 31/12/1993, de 01/02/1994 a 31/10/1995, de 01/12/1995 a 31/10/1999, de 01/11/1999 a 31/03/2000, de 01/05/2000 a 31/05/2000, de 01/06/2000 a 30/06/2000, de 01/09/2000 a 30/09/2000, de 01/12/2000 a 31/12/2000, de 01/03/2001 a 31/03/2001, de 01/06/2001 a 30/06/2001, de 01/09/2001 a 31/03/2003, de 01/04/2003 a 31/10//2011, impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4, o que equivale o acréscimo de 10 anos, 07 meses e 13 dias, totalizando 36 anos, 11 meses e 25 dias de tempo de contribuição.
REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC nº 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Ao cálculo dos benefícios dos segurados filiados até o dia anterior à data de publicação da Lei nº 9.876, de 29/11/1999, que vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, será aplicado o disposto no art. 3º do referido diploma legal.
DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NO CASO CONCRETO:
No caso em exame, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
a) tempo de contribuição reconhecido administrativamente (CNIS): 26 anos, 04 meses e 12 dias;
b) acréscimo de tempo especial reconhecido nesta ação: 10 anos, 07 meses e 13 dias;
Tempo total até a DER: 36 anos, 11 meses e 25 dias
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição também restou cumprida conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91.
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço mínimo e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação dos benefícios de aposentadoria especial e por tempo de serviço/contribuição desde a data do requerimento;
- ao pagamento das parcelas vencidas, observada a prescrição qüinqüenal, nos termos a seguir detalhados.
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).
Juros de mora
A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, e não capitalizados mensalmente, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme determinado pela sentença, e nos termos do art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996), porém deve ressarcir as que foram adiantadas pela parte autora.
IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Não se determina a implantação imediata de benefício, uma vez que verificado o direito à aposentadoria especial e por tempo de contribuição, cabendo à parte optar pelo benefício mais vantajoso e executar o que entender de direito, na respectiva fase de execução.
CONCLUSÃO
A sentença resta parcialmente reformada para o fim de afastar a determinação de cálculo da RMI levando em consideração da data de referência mais benéfica para o segurado.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, e por adaptar, de ofício, os consectários legais.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/04/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002657-83.2012.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50026578320124047104
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dra. Carmem Elisa Hessel |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | EDGAR AUGUSTO BODANEZI |
ADVOGADO | : | ÍGOR LOSS DA SILVA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 401, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, E ADAPTAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9388646v1 e, se solicitado, do código CRC 89F26C89. | |
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