PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. TRF4. 5015700-19.201...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MAXIMILIANO DAL COMUNI ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 09/06/2014, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data da entrada do primeiro requerimento administrativo (DER: 06/05/2010), com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, cancelando-se simultaneamente a aposentadoria especial que vem recebendo desde 01/09/2013 (evento 1, CCON6). Em seu arrazoado, afirmou que em sede de ação declaratória (autos n.º 5007036-04-2011.404.7201) obteve o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido de 12/08/1982 até 25/11/2009, tendo o réu, com base na decisão proferida na referida demanda, concedido o benefício com data inicial fixada a partir de um segundo requerimento administrativo, formulado aos 01/09/2013. Defendeu que apesar de conceder o benefício de aposentadoria especial em 01/09/2013, o INSS não considerou a decisão judicial favorável, que reconheceu mais de 25 anos de labor especial já na época da primeira DER, deixando de pagar as verbas retroativas desde tal data.

Sentenciando em 09/12/2014, o MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido para conceder a aposentadoria especial (NB 151.141.305-8) com 100% do salário-de-benefício, desde a data de entrada do primeiro requerimento administrativo (06/05/2010), condenando o INSS a pagar as diferenças atrasadas devidas desde a DIB (06/05/2010), com correção monetária pelo INPC a partir de fevereiro de 2004 e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, com incidência de forma simples, sendo que, a partir de 07/2009, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009. A sentença condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, os quais foram fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, até a data da prolação da sentença, excluídas as vincendas. Não houve condenação em custas. Sentença submetida a reexame necessário pelo juízo prolator.

Irresignado, o INSS apelou. Em suas razões recursais, alegou que o autor não tem direito de escolher a melhor data entre o dia que adquiriu o direito e o dia em que efetivamente resolveu pedir a aposentadoria, pois se deixou de buscar o benefício, seja quando não o requereu na data indicada na inicial, seja quando não pleiteou o cálculo de forma diversa daquela que prevalecia quando do requerimento administrativo, o ato administrativo consolidou-se de forma definitiva, não podendo ser acatada, quando já decorrido longo tempo, a pretensão de alteração da DIB. Requereu o provimento da apelação, com a reforma da sentença e o julgamento de improcedência do pedido, condenando-se a parte autora nos ônus da sucumbência.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, tal como determinado na sentença.

O mérito do caso concreto foi analisado com propriedade pela sentença da juíza federal Ana Carolina Dousseau, que assim solveu a controvérsia:

Tenho que a sentença deve ser confirmada pelos seus próprios fundamentos, uma vez que: a) o tempo de serviço especial entre 12/08/1982 e 25/11/2009 foi assentado judicialmente na ação n.º 5007036-04.2011.404.7201, que tramitou perante o juízo substituto da 4ª Vara Federal de Joinville e transitou em julgado, não pairando mais controvérsia a respeito; b) há pedido administrativo de aposentadoria especial protocolado pelo apelado no dia 06/05/2010, que gerou o NB 151.141.305-8 (evento 1, OUT10); c) os documentos necessários à análise da especialidade do período em debate constavam do processo administrativo de concessão do benefício, de forma que a autarquia já possuía subsídios para deferir a aposentadoria especial em 06/05/2010; d) em 06/05/2010 o recorrido computava 27 anos, 03 meses e 14 dias de labor sob condições insalubres, além da carência de 180 meses, cumprindo, pois, os requisitos à inativação especial.

Saliente-se que nas ações em que se reconhece a especialidade de determinado período de trabalho, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento de concessão do benefício (ressalvada eventual prescrição quinquenal, não incidente no caso concreto, pois o primeiro pedido administrativo data de 06/05/2010 e a presente ação foi ajuizada em 09/06/2014).

É que não pode ser ignorado o caráter social do Direito Previdenciário, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, do qual decorre o dever, por parte do INSS, de tornar efetivas as prestações previdenciárias e de, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei 8.213/91, conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários.

Dentro deste contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar, ao analisar a documentação, a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo especial.

Ressalto desde já que não procede eventual alegação de que havendo complementação da prova em juízo os efeitos financeiros não poderiam retroagir a DER, por força do disposto nos artigos 41-A, § 5º, da Lei 8.213/91, e 174, do Decreto 3.048/99. Com efeito, assim estabelecem referidos dispositivos:

Ora, não se pode confundir data limite para efetuar o primeiro pagamento do benefício com data de início do benefício (DIB), esta sim relacionada à definição dos efeitos financeiros da concessão.

A DIB da aposentadoria especial é determinada pelos artigos 57, § 2º, e 49, da Lei 8.213/91, que estabelecem:

Em princípio, pois, a aposentadoria especial é devida desde a DER (data de entrada do requerimento). Em outras palavras: DIB e DER, como regra, devem ser coincidentes. Os efeitos financeiros, portando, remontam, de ordinário, à DER. O pagamento da primeira prestação que se vencer após a apresentação da documentação necessária à concessão é que deverá ser efetuado no prazo de quarenta e cinco dias. Este pagamento, todavia, não está relacionado à definição do termo inicial dos efeitos financeiros da concessão.

Assim, os efeitos financeiros devem retroagir, no presente caso, à primeira DER (06/05/2010), mesmo porque ainda que tivesse sido deficiente a produção da prova, incumbiria ao INSS o dever de determinar a complementação.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação (observando-se, na espécie, a ordem de cessação da aposentadoria especial n.º 163.689.701-8, com DIB em 01/09/2013, com a competente dedução dos valores pagos por força deste benefício).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 383, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.