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Apelação Cível Nº 5001254-69.2023.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ELECI MARGARETE OLIVEIRA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:
Ante o exposto, rejeito a impugnação ao valor da causa e julgo procedente em parte o pedido formulado na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) reconhecer e averbar a especialidade da(s) atividade(s) desempenhada(s) pela parte autora no(s) período(s) de 28/03/1988 a 30/08/1991, 10/08/1995 a 30/09/1998, 14/11/2000 a 16/07/2003 e 05/10/2011 a 08/02/2018, bem como converter o tempo especial em tempo de serviço comum;
b) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/189.561.624-4), a contar de 06/12/2021 (DER da revisional), DIP no primeiro dia do mês de publicação desta decisão e RMI a apurar;
c) pagar à parte autora as parcelas vencidas desde 06/12/2021, atualizadas e acrescidas de juros moratórios nos termos da fundamentação.
[...]
Encargos na forma da fundamentação.
Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária visto que, apesar de sua iliquidez, é certo que a condenação não superará o parâmetro fixado no CPC, de 1.000 salários mínimos (CPC, art. 496, inciso I).
Com eventual interposição de apelação e apresentação de contrarrazões, deverão os autos ser encaminhados ao Egrégio TRF da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, § 3º, do CPC), cabendo à Secretaria abrir vista à parte contrária caso em contrarrazões sejam suscitadas as matérias referidas no § 1º do art. 1.009 do CPC, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo.
Com o trânsito em julgado, requisite-se à CEAB-DJ-INSS-SR3 o cumprimento da presente decisão no prazo de 20 (vinte) dias.
Ao final, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Publicação e registros eletrônicos. Intimem-se.
Apelou a parte autora arguindo, preliminarmente, o cerceamento de defesa. No mérito, sustenta ter exercido atividade especial nos períodos não reconhecidos em sentença, fazendo jus à revisão do benefício de aposentadoria. Postula, ainda, a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros da revisão desde a DER e a modificação da distribuição das verbas honorárias.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Do cerceamento de defesa
Não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista da não realização da prova pericial. Nos termos do art. 370 do Novo CPC, como já previa o CPC/1973 no art. 130, cabe ao julgador, inclusive de ofício, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento de mérito. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras.
Mérito
Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/09/1979 a 01/05/1980, 01/10/1980 a 17/02/1982, 18/05/1982 a 01/12/1982, 20/01/1999 a 01/03/2000, 13/10/2004 a 01/06/2005 e 09/09/2005 a 14/07/2006;
- à consequente revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER (08/02/2018);
- ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão;
- aos honorários advocatícios.
Da atividade especial
A questão controvertida foi assim decidida em sentença:
"(...)
Empresa : | Agrofil - Agro Florestal Pastoril S/A | |
Período: | 01/09/1979 a 01/05/1980, 01/10/1980 a 17/02/1982, 18/05/1982 a 01/12/1982 | |
Cargo/função (setor): | Trabalhadora rural. | |
Provas: | CTPS | |
SB40 /DSS8030/DIRBEN8030 | ||
PPP | ||
Laudo Técnico | ||
Laudo Similar | ||
Outros | ||
Conclusão: | Em relação aos trabalhadores rurais em agropecuária, até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade por enquadramento por categoria profissional, no item 2.2.1 do Decreto 53.831/64, sendo dispensada a análise de exposição habitual e permanente a agentes nocivos.
Conforme CTPS, a autora desempenhou atividade em empresa de reflorestamento, o que não autoriza o enquadramento por categoria profissional.
Portanto, não reconheço a especialidade da atividades no(s) intervalo(s) analisado(s). |
[...]
Empresa : | Cortume Pinheiros S/A | |
Período: | 20/01/1999 a 01/03/2000 | |
Cargo/função (setor): | Preparadeira. | |
Provas: | CTPS: | |
SB40 /DSS8030/DIRBEN8030 | ||
PPP: | ||
Laudo Técnico: | ||
Laudo Similar : | ||
Outros: | ||
Conclusão: | O laudo técnico da empresa contempla o setor acabamento, mas não menciona a função de preparadeira, exercida pela autora. Além disso, o laudo similar contemplou a atividade de pintura com pistola, que não se assemelha à função anotada na CTPS.
Portanto, não reconheço a especialidade da atividades no(s) intervalo(s) analisado(s). |
[...]
Empresa : | Maxitex Indústria Têxtil Ltda. | |
Período: | 13/10/2004 a 01/06/2005 | |
Cargo/função (setor): | Operadora de máquina III. | |
Provas: | CTPS: | |
SB40 /DSS8030/DIRBEN8030 | ||
PPP: | ||
Laudo Técnico | ||
Laudo Similar | ||
Outros | ||
Conclusão: | Análise com base no PPP, pois contém indicação do responsável pelos registros ambientais e emitido posteriormente a janeiro de 2004, a partir dos dados constantes do LTCAT da empresa. Art. 161, IV e § 1º da IN 20/2007; anexo XXVII, da IN 45/2010. Nesse sentido: IUJEF 0023502-55.2006.404.7195, D.E 27/07/2012 e TNU 2006.51.63.000174-1, DJ de 15/09/2009.
O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído pode ser considerado especial quando nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64 (item 1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; e superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Além disso, ao apreciar o Tema 174, a TNU estabeleceu que (a) a partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma; (b) em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma.
Nesse particular, cumpre acrescentar que a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região, interpretando a tese firmada no julgamento do Tema 174 da TNU, em sessão realizada em 26/06/2020, decidiu o seguinte: Especialidade – Ruído – PPP – Menção genérica a “dosimetria” e “decibelimetria” – Não indicação do método de aferição (NHO-01 ou NR-15) – Inservível como prova – Necessidade de apresentação do LTCAT. PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NO AGENTE NOCIVO RUÍDO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO NO PPP DA METODOLOGIA DA NR-15 OU NHO-01 DA FUNDACENTRO. MENÇÃO NO FORMULÁRIO APENAS DA EXPRESSÃO DOSIMETRIA. ACÓRDÃO COMBATIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELA TNU (TEMA 174). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO. (PUIL n.º 5001530-42.2019.4.04.7209/SC – Rel. Juiz Federal Erivaldo Ribeiro dos Santos) Dessa forma, embora tenha a parte autora laborado exposta a ruído em nível superior ao previsto na legislação (88,8 dB(A)), os documentos juntados não informam a técnica utilizada (NHO-01 da FUNDACENTRO ou NR-15), motivo pelo qual inviável o enquadramento da atividade como especial em razão de tal agente nocivo. Destaca-se que a parte autora foi intimada a respeito do Tema 174 ( ). Portanto, não reconheço a especialidade da atividades no(s) intervalo(s) analisado(s). |
Empresa : | Puras do Brasil Sociedade Anônima. | |
Período: | 09/09/2005 a 14/07/2006 | |
Cargo/função (setor): | Oficial cozinha. | |
Provas: | CTPS: | |
SB40 /DSS8030/DIRBEN8030 | ||
PPP: | ||
Laudo Técnico | ||
Laudo Similar | ||
Outros | ||
Conclusão: | Análise com base no PPP, pois contém indicação do responsável pelos registros ambientais e emitido posteriormente a janeiro de 2004, a partir dos dados constantes do LTCAT da empresa. Art. 161, IV e § 1º da IN 20/2007; anexo XXVII, da IN 45/2010. Nesse sentido: IUJEF 0023502-55.2006.404.7195, D.E 27/07/2012 e TNU 2006.51.63.000174-1, DJ de 15/09/2009.
O tempo de trabalho laborado com exposição a ruído pode ser considerado especial quando nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/64 (item 1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; e superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Além disso, ao apreciar o Tema 174, a TNU estabeleceu que (a) a partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma; (b) em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma.
Dessa forma, constata-se que no(s) período(s) ora analisados a parte autora laborou exposta a ruído em nível inferior ao previsto na legislação de regência, motivo pelo qual inviável o enquadramento da atividade como especial em razão de tal agente nocivo.
A matéria relativa à caracterização da atividade especial com fundamento em exposição ao agente físico frio está regulada nos Decretos de regência.
O código 1.1.2 do Decreto nº 53.831/1964 reconhece a especialidade para os trabalhos na indústria do frio - operadores de câmaras frigoríficas e outros, nos quais a jornada de trabalho se desenvolva em locais com temperatura inferior a 12 graus centígrados. Por sua vez, o código 1.1.2 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 estipula ser especial o trabalho em caráter permanente em câmaras frigoríficas e na fabricação de gelo.
Ademais, no que pertine ao agente nocivo frio, ainda que nos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/99 não haja mais menção ao agente, a jurisprudência da TRU da 4ª Região consolidou-se no sentido da possibilidade de enquadramento por este motivo mesmo a partir de março de 1997, desde que a exposição e a agressividade do agente estejam comprovadas por perícia judicial ou laudo técnico (IUJEF 0001574-09.2010.404.7195, Relator Juiz Federal João Batista Brito Osório, D.E. 29/06/2012). Ressalte-se que o PPP pode ser utilizado como prova, por reportar as conclusões do laudo técnico.
Destaco, ainda, que conforme se extrai das jurisprudências da TRU e da TNU, a especialidade em razão do agente nocivo frio pode ser reconhecida mediante relativização do requisito permanência, desde que observada a habitualidade. Nesse sentido:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO FRIO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA CARACTERIZADA, AINDA QUE O SEGURADO NÃO PERMANEÇA NO INTERIOR DA CÂMARA FRIGORÍFICA DURANTE TODA A JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO. O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DESTE COLEGIADO, POIS, AINDA QUE APÓS A LEI 9.032/95 SE TENHA POR INDISPENSÁVEL A COMPROVAÇÃO DE AMBOS OS REQUISITOS, HABITUALIDADE (TODOS OS DIAS) E PERMANÊNCIA (DURANTE TODA A JORNADA), HÁ ALGUMAS POUCAS EXCEÇÕES A SEREM CONSIDERADAS, TAIS COMO A EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS OU AO AGENTE FRIO, EM QUE, MESMO SENDO INTERMITENTE, O QUE SE VERIFICA É A EXISTÊNCIA OU NÃO DA PERMANÊNCIA DO RISCO DE DANO À SAÚDE DO TRABALHADOR, SENDO ESTE O CASO DOS AUTOS. QUESTÃO DE ORDEM 13. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO CONHECIDO.A Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, decidiu NÃO CONHECER do incidente de uniformização, nos termos da Juíza Relatora. (PEDILEF 50069959320144047213, CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.19/04/2018).
O PPP aponta exposição a temperatura de 0ºC a 10ºC. Todavia, pela descrição das atividades, fica claro que não havia habitualidade na exposição ao frio como seria o caso de ingresso e saída constante dos trabalhadores de câmaras frias, visto que a parte autora atuava precipuamente na cozinha, na preparação de alimentos. Logo, não é possível o reconhecimento da especialidade por esse agente nocivo.
Os limites de temperatura permissíveis para exposição ao calor são os constantes do Anexo 3 da NR-15 e da NHO 06. Para trabalho contínuo junto à fonte de calor os limites são determinados, de acordo com o tipo de atividade, pelo quadro 1 do Anexo 3 da NR-15. Para permanência intermitente junto à fonte de calor, com movimentação para execução de trabalho leve, em local sem fonte de calor expressiva aplicam-se os limites estabelecidos nos quadros 2 da NR 15 e da NHO 06. De acordo com o tipo de atividade executada pelo trabalhador é estabelecida uma taxa metabólica média em kcal/h, conforme consta do quadro 3 do Anexo 3 da NR-15. No caso, o PPP aponta exposição a calor de 25,9ºC, inferior ao limite previsto.
Por fim, tratando-se de empresa ativa, não se admite a prova por meio de laudo similar.
Portanto, não reconheço a especialidade da atividades no(s) intervalo(s) analisado(s). |
(...)"
Com relação ao período laborado na Agrofil, de 01/09/1979 a 01/05/1980, 01/10/1980 a 17/02/1982 e 18/05/1982 a 01/12/1982, verifica-se que a autora foi registrada na CTPS como trabalhadora rural em empresa de florestamento/reflorestamento.
A atividade está prevista nos códigos 2.2.1 e 2.2.2 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, sendo cabível o enquadramento em categoria profissional e o reconhecimento da especialidade da atividade, reformando-se a sentença, quanto ao ponto.
Por sua vez, no intervalo de 13/10/2004 a 01/06/2005, o PPP juntado comprova que a parte autora estava exposta a ruído superior ao limite tolerado (88dB) e a hidrocarbonetos aromáticos, restando caracterizada a especialidade do labor.
Quanto ao agente nocivo ruído registrado no formulário, cumpre ressaltar que esta Corte Regional tem posicionamento segundo o qual a utilização de metodologia diversa da prevista na NHO-01 da FUNDACENTRO não inviabiliza o reconhecimento da especialidade, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA OFICIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE RUÍDO. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO. (...) 2. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Turma. (...)(TRF4, AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 08/07/2020)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. RUÍDO. METODOLOGIA DE APURAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF (TEMA 810) E STJ (TEMA 905). TUTELA ESPECÍFICA. (...)3. O agente nocivo ruído deve ser apurado com os dados trazidos no PPP ou LTCAT preenchidos pelo empregador. Inadmissível que o INSS possa exigir do segurado que as metodologias e procedimentos definidos pela NHO-01 da FUNDACENTRO para apuração do ruído, conforme art. 280 da IN/INSS nº 77, estejam contempladas nos documentos que ao empregador cabe a obrigação de preencher e fornecer ao INSS. (...)(TRF4, AC 5039228-98.2017.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 03/07/2020)
No caso concreto, há prova técnica realizada por profissional habilitado para tanto, cabendo, assim, ao referido profissional a adoção da metodologia de verificação de ruído que conclua ser mais adequada ao exame das circunstâncias laborais particulares do caso, razão pela qual cabível o enquadramento da atividade como especial.
A respeito dos riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos - tóxicos orgânicos e inorgânicos - , diferentemente do que ocorre com alguns agentes agressivos, como ruído, calor, frio ou eletricidade, não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários, especificamente quando o contato é MANUAL e não apenas AÉREO.
Sobre a exigência de comprovação da exposição habitual e permanente do segurado a agentes nocivos para fins de caracterização da especialidade de suas atividades foi introduzida pela Lei n.º 9.032/95, razão pela qual, para períodos anteriores a 28-04-1995, a questão perde relevância.
Em relação aos intervalos posteriores a 28/04/1995, registro que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.032/95, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Deve-se lembrar, ainda, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
Por fim, destaca-se que, acerca da utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:
“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”
Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.
Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.
Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
Quanto aos agentes químicos, a utilização de luvas e cremes de proteção não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado.
Os cremes de proteção são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por esses cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise, torna-se impossível a avaliação do nível de proteção a que está sujeito o trabalhador.
Assim, não convincente a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos, ainda mais considerando que a exposição do segurado ocorria de forma "contínua e permanente".
Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade do labor, em grau máximo, desempenhado por trabalhadores da área de mecânica de manutenção, ainda que demonstrada, por meio de prova técnica, a adequada utilização de cremes protetores. Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CREME DE PROTEÇÃO. Em que pese a conclusão do perito engenheiro, no sentido de não serem insalubres as atividades laborais da reclamante, pelo uso adequado do creme de proteção para as mãos, esta Turma Julgadora, na sua atual composição, adota o entendimento de que os cremes de proteção, mesmo com Certificado de Aprovação, e utilização regular pelo trabalhador, não são eficazes para neutralizar de forma eficiente a ação dos agentes insalubres, porquanto não formam uma barreira de proteção uniforme sobre as mãos e antebraços, a qual não permanece íntegra após o atrito das mãos com as peças manuseadas. Adicional de insalubridade devido. (TRT4, RO 0002111-72.2012.5.04.0333; 9ª Turma; Relatora Desa. Maria da Graça Ribeiro Centeno. 22/05/2014).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PRODUTOS QUÍMICOS DE ORIGEM MINERAL. "LUVA INVISÍVEL". GRAU MÁXIMO. O fornecimento e o uso do creme protetor, ainda que o obreiro o reaplique de forma periódica, consiste em uma "luva invisível" que vai sendo retirada com o manuseio, expondo o empregado ao contato direto com o agente insalubre. A proteção insuficiente é fator de aumento do risco, pois o trabalhador, acreditando estar imune, age com menor cautela do que quando não está usando nenhum equipamento de proteção individual. (TRT4, RO 0000145-35.2013.5.04.0561; 6ª Turma; Relator Des. Raul Zoratto Sanvicente. 26/02/2014).
Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes pelo uso dos EPIs fornecidos à parte autora, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.
Nesse sentido, reformada a sentença para reconhecer a especialidade do período de 13/10/2004 a 01/06/2005.
Para o intervalo de 20/01/1999 a 01/03/2000, a parte autora juntou sua CTPS, laudo técnico da empresa e laudo similar. Embora haja registro da função de preparadeira e, a partir de 06/04/1999, de ajudante de produção, não há qualquer outra informação quanto às atividades exercidas e os riscos a que a parte autora era exposta. Ainda que afirme ter laborado no setor de acabamento, não há prova concreta da alegação.
Verifica-se que foi oportunizado à parte autora a juntada de laudos similares, visando à comprovação da exposição a agentes nocivos, mas o laudo apresentado não se assemelha à função exercida, de preparadeira e ajudante de produção, de modo que inviável a aplicação por similaridade.
Ademais, ainda que afirme a necessidade de realização de perícia judicial, não há como adotar laudo pericial por similaridade quando não se tem informação mínima sobre as condições laborais do segurado, para servir como paradigma.
Nessa hipótese, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no Recurso Especial 1.352.721/SP, em sede de recurso representativo de controvérsia, na qual se firmou entendimento de que, na hipótese de ajuizamento de ação com pedido de concessão de aposentadoria rural por idade, a ausência/insuficiência de prova material não é causa de improcedência do pedido, mas sim de extinção sem resolução de mérito.
Isso porque entendo que o REsp 1.352.721/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 16/12/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, deve ser interpretado de forma ampla, estendendo-se para outras situações de insuficiência de prova em matéria previdenciária, a possibilidade de repropositura da ação, especialmente quando a questão envolve comprovação de tempo de serviço ou as condições da prestação do serviço.
A ratio decidendi desse julgamento está expressa nos votos dos ministros, que concordaram que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial de uma ação previdenciária não deveria implicar a improcedência da demanda, enquanto julgamento de mérito, mas em decisão de caráter terminativo, para que permanecesse aberta a possibilidade da prova do alegado pelo segurado, em novo processo.
O fundamento para este entendimento é a preservação do direito social à previdência, a justificar a relativização das normas processuais sobre o ônus da prova.
Foram as peculiaridades da lide previdenciária que reclamaram um questionamento sobre os meios e os fins do processo, enquanto garantia de realização de um direito fundamental-social.
Considero que os fundamentos determinantes daquele julgado, por uma questão de coerência sistêmica, alcançam casos como o dos autos, em que o demandante não juntou provas materiais ou testemunhais mínimas demonstrando que exerceu atividades insalubres durante o intervalo em questão. Tornar indiscutível a especialidade do período, por mero efeito da aplicação da regra do ônus da prova, para denegar proteção social, é medida que, embora formalmente se sustente, não realiza o direito fundamental à previdência.
Assim, merece reforma a sentença, no ponto, para extinguir o feito sem resolução de mérito em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 20/01/1999 a 01/03/2000.
A parte autora também impugnou a sentença quanto ao período de 09/09/2005 a 14/07/2006, sustentando ter exercido suas funções na Puras do Brasil, como oficial de serviços e de cozinha, sujeita a agentes físicos e químicos nocivos.
De acordo com o PPP, a parte autora era exposta a ruído e a calor em níveis tolerados pela legislação e a agentes químicos utilizados na higienização do restaurante e dos utensílios de cozinha, não considerados nocivos pela legislação, sendo inclusive de uso doméstico.
Com relação ao frio, nota-se que a descrição das atividades não demonstra haver exposição ao agente nocivo de forma ínsita à função, não sendo possível afirmar que havia exposição nociva, habitual e permanente, ao agente, devendo ser mantida a sentença quanto ao não enquadramento da atividade como especial.
Do direito à aposentadoria
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (08/02/2018), 34 anos, 4 meses e 10 dias de tempo de serviço, fazendo jus à revisão do benefício.
Quanto à data de início do benefício, esta deve ser fixada na DER, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico do segurado na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo (TRF/4ª Região, EIAC n.º 2003.71.08.012162-1, 3ª Seção, Rel. Des. João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 19/08/2009).
Registre-se, em tempo, que o caso em análise não se amolda à questão em exame pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.124, pois acostadas, ainda na esfera administrativa, provas suficientes para o reconhecimento do direito alegado.
Dá-se, assim, provimento ao apelo da parte autora no ponto.
Consectários e provimentos finais
- Correção monetária e juros de mora
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da Lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
- INPC ou IPCA em substituição à TR, conforme se tratar, respectivamente, de débito previdenciário ou não, a partir de 30/06/2009, diante da inconstitucionalidade do uso da TR, consoante decidido pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no tema 905.
Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o artigo 3º da Emenda n. 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença.
Considerando que, de um lado, foi reconhecido tempo de serviço e o direito à revisão do benefício previdenciário e, de outro, foi julgado improcedente o pedido de indenização por dano moral, não há de se falar em sucumbência mínima pela parte autora.
Dada a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devidos pelo INSS devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
O autor, por sua vez, fica condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado atribuído ao pedido de indenização por danos morais - limitado, no entanto, ao valor a que condenado em primeira instância, evitando-se assim reformatio in pejus. Observada, ainda, a suspensão de exigibilidade decorrente do benefício de gratuidade de justiça.
Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação".
Ainda que não determinada a suspensão dos feitos neste grau de jurisdição, mas considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Tutela específica - revisão do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 30 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
---|---|
CUMPRIMENTO | Revisar Benefício |
NB | 1895616244 |
DIB | 08/02/2018 |
DIP | |
DCB | |
RMI | A apurar |
OBSERVAÇÕES |
Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 (trinta) dias.
Conclusão
Parcialmente provida a apelação da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 01/09/1979 a 01/05/1980, 01/10/1980 a 17/02/1982, 18/05/1982 a 01/12/1982 e 13/10/2004 a 01/06/2005, extinguir o feito sem resolução de mérito em relação ao pedido de reconhecimento do labor especial no período de 20/01/1999 a 01/03/2000, conceder a revisão do benefício de aposentadoria e fixar o termo inicial dos efeitos financeiros na DER (08/02/2018). Adequada a distribuição das verbas de sucumbência. Majoração da verba honorária diferida nos termos da fundamentação. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a revisão do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004367181v13 e do código CRC eb257230.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
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Apelação Cível Nº 5001254-69.2023.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ELECI MARGARETE OLIVEIRA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. categoria profissional. AGENTE NOCIVO RUÍDO. MÉTODO DE AFERIÇÃO. HIDROCARBONETOS. NÍVEIS DE CONCENTRAÇÃO DOS AGENTES QUÍMICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EPIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL.
1. As atividades de trabalhadores rurais florestais exercidas até 28/04/1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
2. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
3. Tratando-se de agente nocivo ruído, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa daquela da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Precedentes desta Corte Regional.
4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não dependem, segundo os normativos aplicáveis, de análise quanto ao grau ou intensidade de exposição no ambiente de trabalho para a configuração da nocividade e reconhecimento da especialidade do labor para fins previdenciários.
5. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.
6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.
7. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.
8. A data de início do benefício corresponde àquela em que o segurado exercitou seu direito à inativação formulando o pedido de aposentadoria (DER), se nessa mesma data o segurado já implementava os requisitos para tanto e acostadas, na esfera administrativa, provas suficientes para o reconhecimento do direito alegado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a revisão do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2024.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004367182v8 e do código CRC aa5c95b2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 17/07/2024
Apelação Cível Nº 5001254-69.2023.4.04.7112/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: ELECI MARGARETE OLIVEIRA DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): DIEGO HENRIQUE SCHUSTER (OAB RS080210)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 17/07/2024, na sequência 74, disponibilizada no DE de 08/07/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 26/07/2024 12:00:59.