APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009853-27.2014.4.04.7107/RS
RELATORA | : | Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MILTON SIMON |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. FUMOS METÁLICOS. HIDROCARBONETOS. RUÍDO. AMIANTO. AGENTES QUÍMICOS - QUANTIDADE DE EXPOSIÇÃO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS. PERÍCIA POR SIMILARIDADE - POSSIBILIDADE EM CASO DE EMPRESA EXTINTA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. As atividades de operadores de máquinas pneumáticas, rebitadores de marteletes pneumáticos, cortadores de chapa a oxiacetileno, esmerilhadores, soldadores exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.
5. Se a sujeição do trabalhador a amianto é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tal substância está arrolada no Grupo 1A - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99,
6. Uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos na Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.
7. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
8. Extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.
9. A lei não faz distinção entre o segurado empregado e o contribuinte individual para fins de concessão de aposentadoria especial. O reconhecimento do direito não configura instituição de benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Incidência, ademais, do princípio da solidariedade.
10. Para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 da Lei 8.213/91, que remete ao art. 22, inc. II, da Lei 8.212/91. As disposições estão em consonância com o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Incidência do princípio da solidariedade.
11. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao agravo retido, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo do autor e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2018.
Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9260604v39 e, se solicitado, do código CRC 5AEDCEFE. | |
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| Signatário (a): | Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
| Data e Hora: | 06/02/2018 14:29 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009853-27.2014.4.04.7107/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MILTON SIMON |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária proposta por MILTON SIMON contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (23-05-2013), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01-05-1985 a 24-04-1986, 01-05-1986 a 28-02-1987, 01-04-1987 a 31-10-1988, 01-01-1989 a 31-01-1990 e 06-03-1997 a 18-01-2013.
Da decisão que deferiu o pedido de prova pericial por similitude (evento 17), o INSS apresentou agravo retido (evento 17).
Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 06-03-1997 a 03-12-1998 (aos 20 anos), 01-05-1985 a 24-04-1986, 01-05-1986 a 28-02-1987, 01-04-1987 a 31-10-1988, 01-01-1989 a 31-01-1990 e 19-11-2003 a 18-01-2013 (aos 25 anos), condenando o INSS a averbar os referidos períodos para fins de ulterior jubilação. Diante da sucumbência recíproca, reputou compensados os honorários advocatícios. Condenou ambas as partes, de forma igual, ao ressarcimento dos valores adiantados ao perito, a título de honorários, devendo o autor arcar ainda com metade das custas processuais. A exigibilidade das verbas referente à metade devida pelo autor, restou suspensa em razão do benefício da assistência judiciária gratuita que lhe foi deferido. Isento o INSS das custas em razão do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.
O INSS apela reiterando preliminarmente as razões do agravo retido (evento 30), no qual afirmou que a perícia judicial por similitude não é adequada para análise da especialidade, uma vez que se trata de prova unilateral. Requer o afastamento da especialidade do labor por ausência de comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, bem como pela utilização de EPIs eficazes e ausência de prévia fonte de custeio. Afirma que a exposição aos agentes amianto e ruído não ocorreu em níveis superiores ao limite de tolerância (evento 116).
O autor, por sua vez, recorre sustentando que o PPP da empresa Fras-Le contem dados colhidos de forma inadequada, uma vez que não apresenta a média de ruído. Postula a designação de nova perícia. Alega, ainda, que esteve exposto a amianto até 30-09-2002. Requer o reconhecimento do período de 04-12-1998 a 18-11-2003 e a concessão de aposentadoria especial (evento 120).
Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
A parte autora postulou a antecipação dos efeitos da tutela em 31-10-2017 (evento 2 desta instância).
É o relatório.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido as sentenças sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou assegurassem ao autor direito equivalente a valor superior a sessenta salários mínimos.
A superveniência dos novos parâmetros (NCPC, art. 496, § 3º), aumentando o limite para reexame obrigatório da sentença, traz a indagação quanto à lei aplicável às sentenças publicadas anteriormente e ainda não reexaminadas. Uma das interpretações possíveis seria a de que, em tendo havido fato superveniente à remessa - novo CPC, a suprimir o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos, não seria caso de se julgar a remessa. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o seu conhecimento.
No entanto, em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973, aplicando-se o novo CPC às sentenças posteriores.
Se a sentença sujeita a reexame necessário é a que condena a Fazenda Pública em valor excedente a sessenta salários mínimos, impõe-se aferir o proveito econômico assegurado ou o montante da condenação na data em que proferida a decisão, pois é neste momento que é feita a avaliação quanto à obrigatoriedade da remessa. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados para este efeito.
No caso dos autos, como a sentença fixou tão somente a averbação de períodos especiais, não se pode cogitar de condenação em parcelas vencidas até então, nem em resultado econômico da demanda. Não se trata de sentença ilíquida, mas de decisão cujos efeitos não se produzem diretamente por força do processo, dependentes que estão, para terem reflexos econômicos, de situações futuras e incertas.
Em tais condições, resta afastada, por imposição lógica, a necessidade da remessa para reexame.
Ante o exposto, não conheço da remessa oficial.
Do Agravo Retido
Nos termos do art. 370 do Novo CPC, como já previa o CPC/1973 no art. 130, cabe ao julgador, inclusive de ofício, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento de mérito. Portanto, se entender que o feito não se encontra devidamente instruído, não possuindo suficientes elementos de convicção, pode determinar a produção de outras provas.
Portanto, não há óbice legal à realização da perícia judicial por similaridade para verificação da especialidade do tempo de serviço junto à empresa Alcido Simon, especialmente porque a empresa encontra-se desativada e houve comprovação por meio da prova testemunhal de quais atividades eram desenvolvidas no período.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido.
Mérito
A controvérsia restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01-05-1985 a 24-04-1986, 01-05-1986 a 28-02-1987, 01-04-1987 a 31-10-1988, 01-01-1989 a 31-01-1990, 06-03-1997 a 03-12-1998, 04-12-1998 a 18-11-2003 e 19-11-2003 a 18-01-2013;
- à possibilidade de utilização de perícia judicial por similaridade;
- à exposição a amianto até 30-09-2002;
- à habitualidade e permanência na exposição aos agentes nocivos;
- à utilização de EPIs eficazes;
- à prévia fonte de custeio;
- à consequente concessão de aposentadoria especial, desde a DER (23-05-2013).
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Até 05-03-1997:
1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;
2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.
De 06-03-1997 a 06-05-1999:
Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.
De 07-05-1999 a 18-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.
A partir de 19-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.
Embora a evolução das pesquisas sobre os efeitos deletérios à saúde do trabalhador causados pelo agente físico ruído tenha levado à redução do nível máximo tolerável e em que pese se possa presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).
Esta Corte, então, revisou a própria jurisprudência, com vistas na segurança jurídica da final decisão esperada, passando-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
Exame do tempo especial no caso concreto
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Períodos: 01-05-1985 a 24-04-1986, 01-05-1986 a 28-02-1987, 01-04-1987 a 31-10-1988, 01-01-1989 a 31-01-1990.
Empresa: Alcido R. Simon e Cia.
Atividade/função: auxiliar de ferreiro
Categoria profissional: operadores de máquinas pneumáticas, rebitadores de marteletes pneumáticos, cortadores de chapa a oxiacetileno, esmerilhadores, soldadores
Agentes nocivos: fumos metálicos e hidrocarbonetos.
Provas: CTPS (evento 1, PROCADM6, fl.12), PPP apresentado (evento 1, PROCADM6, fls. 43-44), laudo pericial judicial (evento 81), prova testemunhal (evento 96, termo 1).
Enquadramento legal: tóxicos orgânicos: código 1.2.11 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: código 1.2.10 do Anexo I do Decreton.º 83.080/79; outros tóxicos inorgânicos: item 1.2.9 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; outros tóxicos, associação de agentes: item 1.2.11 do Anexo I do Decreton.º 83.08; operadores de máquinas pneumáticas, rebitadores de marteletes pneumáticos, cortadores de chapa a oxiacetileno, esmerilhadores, soldadores: : item 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79.
Conclusão: foi colhida prova testemunhal para o período em que o autor trabalhou na empresa Alcido R. Simon e Cia. (evento 96). Foi esclarecido que nos períodos em questão o autor trabalhou em ferraria de propriedade de seu tio Alcídio, executando atividades de ferreiro/funileiro, como soldagem de chassis, trabalho com bigorna e marreta, arquear molas de veículos pesados, confeccionar peças para carroceria.
Foi deferida perícia por similaridade na empresa paradigma Salvratat Mec. de Tratores, uma vez que a empresa em que o autor trabalhou nos períodos em questão está desativada.
Estando a empresa desativada e havendo comprovação por meio da prova testemunhal de quais atividades eram desenvolvidas no período, deve ser admitida a utilização do laudo por similaridade uma vez que foram observadas as mesmas atividades desenvolvidas e em condições laborais similares. Não há se falar em prova unilateral no presente caso, uma vez que a prova testemunhal produzida em audiência descreveu as atividades exercidas nos períodos de forma detalhada, sendo os depoimentos harmônicos e coesos entre si.
Ao analisar as atividades desenvolvidas, o perito concluiu que houve exposição a fumos metálicos e derivados de hidrocarbonetos. Adicionalmente, concluiu que a atividade está enquadrada como especial conforme item 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79 (operações diversas: operadores de máquinas pneumáticas, rebitadores de marteletes pneumáticos, cortadores de chapa a oxiacetileno, esmerilhadores, soldadores).
Quanto à utilização de EPIs, observo que é considerada irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme admitido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Registro que nos períodos de 01-05-1986 a 28-02-1987, 01-04-1987 a 31-10-1988, 01-01-1989 a 31-01-1990, a atividade foi desenvolvida na condição de contribuinte individual, sendo realizada no mesmo local e nas mesmas condições.
Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial de contribuinte individual, porquanto não colabora para o financiamento da aposentadoria especial.
A lei, entretanto, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer a distinção onde a lei não fez.
Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/91 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.
A circunstância de a lei 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.
Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.
A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.
Em conclusão, a atividade profissional é enquadrada como especial e os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Período: 06-03-1997 a 03-12-1998, 04-12-1998 a 18-11-2003 e 19-11-2003 a 18-01-2013.
Empresa: Fras-le S/A.
Atividade/função: líder (06-03-1997 a 31-10-2005) e facilitador (01-11-2005 a 18-01-2013) no setor Sipas Beneficiamento.
Agente nocivo: amianto (até 31-10-2002) e ruído superior a 85 dB (19-11-2003 a 18-01-2013).
Prova: PPP- Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1, PROCADM 7, fls. 04- 06; evento 1, PROCADM 8, fls. 01-04) e laudo pericial judicial (evento 81), laudo técnico (evento 38, laudo 2).
Enquadramento legal: abestos: item 1.0.2 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Decreto 3.048/99). ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.
Conclusão: a perícia judicial realizada na empregadora conclui que houve exposição a amianto/abesto até outubro de 2002, sendo a atividade enquadrada como especial. O perito afirmou que, embora fornecidos EPIs, estes não afastavam o agente nocivo do ambiente.
Outrossim, a perícia judicial confirmou que houve exposição a ruído. Quanto aos registros de níveis de exposição, devem ser considerados os informados no PPP, visto que o formulário apresenta os profissionais técnicos legalmente habilitados para os registros ambientais, e as informações são contemporâneos aos períodos de labor. Os níveis de ruído estão registrados no PPP somente em seus valores mínimos e máximos, havendo somente um laudo técnico de 1999 que registra a média de exposição. Dessa forma, deve se adotar o critério dos picos de ruído, os quais estão registrados no PPP, com exceção do ano de 1999, em que a laudo com registro da média ponderada de exposição ao ruído.
Da análise dos informações fornecidas pela empregadora, conclui-se que a exposição ocorreu em níveis superiores ao limite legal de tolerância nos seguintes períodos: 06-03-1997 a 31-12-1998 , 01-01-2000 a 31-12-2002 (picos de 93,5 dB, 92,6 dB, 90,6 dB ), 19-11-2003 a 31-12-2004 (picos de ruído de 89,4dB), 01-01-2005 a 31-12-2005 e 01-01-2006 a 31-12-2009 (picos de ruído de 91,1 dB), 01-01-2010 a 18-01-2013 (picos de ruído de 94,4 dB). Dessa forma, impõe-se o reconhecimento do tempo especial nos períodos referidos.
Observo que a exposição a ruído ocorreu em níveis inferiores ao limite legal nos períodos de 01-01-1999 a 31-12-1999 (conforme média de exposição a ruído apresentada no laudo do evento 38, laudo 2) e nos períodos de 01-01-2002 a 31-12-2002 e 01-01-2003 a 18-11-2003 (considerando os dados apresentados no PPP).
Registro que, quanto ao ruído, nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.
Por fim, cabe citar o julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".
Em conclusão, os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial por submissão a agentes nocivos que ensejam a aposentação aos 20 anos de atividade no período de 06-03-1997 a 03-12-1998, 04-12-1998 a 31-10-2002, e por submissão a agentes nocivos que ensejam a aposentação aos 25 anos de atividade nos períodos de 19-11-2003 a 18-01-2013, devendo ser parcialmente reformada a sentença para reconhecer a exposição ao agente nocivo amianto no período de 04-12-1998 a 31-10-2002 e a ruído nos períodos de 06-03-1997 a 31-12-1998 , 01-01-2000 a 31-12-2002.
AGENTES QUÍMICOS - QUANTIDADE DE EXPOSIÇÃO
No que se refere à necessidade da prova do nível de exposição aos agentes nocivos no formulário PPP, nos limites da NR-15 emitida pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, cumpre tecer algumas considerações.
Segundo o artigo 243 da IN 45/2010, a exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do anexo IV do RPS dará ensejo à aposentadoria especial quando, a partir de 6 de março de 1997, analisar em conformidade com o anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-a da NR-15 do MTE; e, a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, deverá ser avaliada segundo as metodologias e procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO.
A NR-15, anexo 13, por sua vez, refere expressamente a insalubridade das atividades em contato com hidrocarbonetos aromáticos, solventes, óleos minerais, parafina ou outras substâncias cancerígenas, nos seguintes termos:
NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES
ANEXO N.º 13
AGENTES QUÍMICOS
1. Relação das atividades e operações envolvendo agentes químicos, consideradas, insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho. Excluam-se desta relação as atividades ou operações com os agentes químicos constantes dos Anexos 11 e 12.
HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO
Insalubridade de grau máximo
Destilação do alcatrão da hulha.
Destilação do petróleo.
Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins.
Fabricação de fenóis, cresóis, naftóis, nitroderivados, aminoderivados, derivados halogenados e outras substâncias tóxicas derivadas de hidrocarbonetos cíclicos.
Pintura a pistola com esmaltes, tintas, vernizes e solventes contendo hidrocarbonetos aromáticos.
Insalubridade de grau médio
Emprego de defensivos organoclorados: DDT (diclorodifeniltricloretano) DDD (diclorodifenildicloretano), metoxicloro (dimetoxidifeniltricloretano), BHC (hexacloreto de benzeno) e seus compostos e isômeros.
Emprego de defensivos derivados do ácido carbônico.
Emprego de aminoderivados de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina).
Emprego de cresol, naftaleno e derivados tóxicos.
Emprego de isocianatos na formação de poliuretanas (lacas de desmoldagem, lacas de dupla composição, lacas protetoras de madeira e metais, adesivos especiais e outros produtos à base de poliisocianetos e poliuretanas).
Emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos como solventes ou em limpeza de peças.
Fabricação de artigos de borracha, de produtos para impermeabilização e de tecidos impermeáveis à base de hidrocarbonetos.
Fabricação de linóleos, celulóides, lacas, tintas, esmaltes, vernizes, solventes, colas, artefatos de ebonite, gutapercha, chapéus de palha e outros à base de hidrocarbonetos.
Limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado sob pressão (nebulização).
Pintura a pincel com esmaltes, tintas e vernizes em solvente contendo hidrocarbonetos aromáticos.
Para tais substâncias, a normativa expressamente deixa de exigir a medição quantitativa, já que se trata de avaliação qualitativa. A exposição a tais substâncias é considerada nociva à saúde do trabalhador por sua ação cancerígena, sendo exigido apenas o contato físico com tais agentes.
Diferente é a situação dos agentes arrolados nos Anexos 11 e 12 da NR-15 para os quais a nocividade à saúde se dá por limite de tolerância, expressamente referido no próprio item desses anexos:
Anexo n.º 11 - Agentes Químicos Cuja Insalubridade é Caracterizada por Limite de Tolerância e Inspeção no Local de Trabalho
Anexo n.º 12 - Limites de Tolerância para Poeiras Minerais
Dessa maneira, resta clara a diferenciação a ser feita em relação aos agentes arrolados nos anexos 11 e 12 daqueles referidos no anexo 13. Para estes torna-se desnecessária e até mesmo IMPOSSÍVEL a avaliação quantitativa. A Normativa sequer refere qual o nível máximo de exposição permitida, seja por ppm (partes de vapor ou gás por milhão de partes de ar contaminado) ou por mg/m³ (miligramas por metro cúbico de ar), expressões contidas no anexo 11, que se referem à absorção por via respiratória.
No tocante à exposição ao asbesto, em razão da sua grande toxicidade, a jurisprudência vem reconhecendo a especialidade do labor independente do nível de concentração, uma vez que o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que arrolada no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontra-se listada "Asbestos ou amianto - todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita".
O art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 traz a seguinte disposição:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
A Turma Regional de Uniformização da 4º Região, a respeito da possibilidade de análise qualitativa para exposição a agentes cancerígenos, assim já se manifestou:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A SÍLICA LIVRE CRISTALIZADA. LIMITE DE TOLERÂNCIA. ANEXO 12 DA NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. LISTA NACIONAL DE AGENTES CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. AVALIAÇÃO QUALITATIVA. SUCESSÃO DE REGRAMENTO. 1. Desde a instituição da aposentadoria especial, a exposição a sílica livre cristalizada, aferida por critérios qualitativos, caracteriza o tempo de serviço como especial. 2. A partir de 03/12/1998, alterou-se o panorama considerando-se condições especiais aquelas nas quais a exposição a sílica livre cristalizadapresente no ambiente de trabalho esteja acima do limite de tolerância aferido segundo critérios quantitativos, conforme previsto no Anexo 12, da NR 15, do Ministério do Trabalho. Precedente da TRU da 4ª Região (IUJEF 0000844-24.2010.404.7251, TRU4, Relator para Acórdão JOSÉ ANTONIO SAVARIS, D.E. 29/09/2011). 3. Nova alteração normativa ocorreu a partir de 08/10/2014 (início de vigência da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09), reconhecendo que a presença no ambiente de trabalho, de poeira de sílica, cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita (Grupo 1 de agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09, com registro 014808-60-7 no Chemical Abstracts Service - CAS), com possibilidade de exposição a ser apurada segundo critérios qualitativos, na forma dos §§ 2º e 3º, do art. 68, do Decreto 3.048/99, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, para fins de concessão de aposentadoria especial. 4. Incidente de uniformização parcialmente provido. ( 5003421-94.2011.4.04.7204, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relatora para Acórdão FLÁVIA DA SILVA XAVIER, juntado aos autos em 25/10/2017)
Importa referir ainda que, segundo dados da Fundacentro, o amianto é considerado um produto cancerígeno pela Agência Internacional para Pesquisa sobre o Câncer - IARC, órgão da Organização Mundial da Saúde (OMS). A substância já foi banida em 66 países. A Organização Internacional do Trabalho - OIT e a Organização Mundial da Saúde - OMS também recomendam a eliminação do amianto, uma vez que as doenças muitas vezes aparecem depois da demissão ou aposentadoria, nem sempre sendo estabelecido o nexo com o trabalho.
Dessa forma, a simples presença do agente nocivo no ambiente laboral, independente do nível de concentração respirável, é suficiente para caracterizar a especialidade das atividades.
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
Custeio
Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial, porque não teria havido contribuição para o financiamento da aposentadoria especial.
Não assiste razão à Autarquia.
É verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Entretanto, a própria lei de custeio prevê a hipótese de reconhecimento judicial do labor especial para fins previdenciários, como segue:
Art. 43 (...)
§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
E para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Há previsão normativa, pois, de pagamento dos acréscimos de contribuição no caso de reconhecimento judicial. A lei indica como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa e, mais especificamente a prevista no art. 22, II da lei de custeio.
A disposição está totalmente em consonância com o art. 195, caput e incisos da Constituição Federal, que dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Trata-se da incidência do princípio da solidariedade.
Por fim, de se registrar que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), exigência esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, não há óbice ao reconhecimento do tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora nos períodos antes analisados.
Aposentadoria especial - requisitos
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
Direito à aposentadoria especial no caso concreto
No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (23-05-2013):
a) tempo especial reconhecido administrativamente: 6 anos, 7 meses e 5 dias (evento 1, procadm 8, fl. 12);
b) tempo especial reconhecido nesta ação: 20 anos, 8 meses e 19 dias;
Total de tempo de serviço especial na DER (23-05-2013): 27 anos, 3 meses e 24 dias.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2013 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.
A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.
Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.
Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento (23-05-2013);
- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então.
Por fim, transcorridos menos de cinco anos entre a data do requerimento (23-05-2013) e o ajuizamento da ação (07-04-2014), não incide a prescrição.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Honorários advocatícios
Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.
Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Resta atendido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pela parte autora ao evento 2 desta instância.
Conclusão
Parcialmente provido o apelo da parte autora para reconhecer a exposição ao agente nocivo amianto no período de 04-12-1998 a 31-10-2002 e a ruído nos períodos de 06-03-1997 a 31-12-1998 e 01-01-2000 a 31-12-2002 e, em consequência, condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, desde a DER. Invertidos os ônus da sucumbência na forma da fundamentação supra. Nos demais pontos a sentença resta mantida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial, negar provimento ao agravo retido, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo do autor e determinar a implantação do benefício.
Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/01/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5009853-27.2014.4.04.7107/RS
ORIGEM: RS 50098532720144047107
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | MILTON SIMON |
ADVOGADO | : | SANDRA HELENA BETIOLLO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 720, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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