PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. OLEIRO. AGENTE NOCIVO. PERICULOSIDADE INERENTE AO USO DE ARMA DE FOGO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM E...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A função de oleiro deve ser enquadrada no código 2.5.2 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 que prevê o trabalho desenvolvido na fundição, cozimento, laminação, trefilação e moldagem nas indústrias metalúrgicas, de vidro, de Cerâmica e de plásticos.

5. Nos limites em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

6. Somente é possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

13. Não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o feito, de ofício, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 02-08-1993 a 28-04-1995 , por falta de interesse de agir, com base no artigo 485, VI, do NCPC, dar parcial provimento ao apelo do autor, dar parcial provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por JOSÉ LUÍS DA ROCHA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (01-07-2009), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 30-10-1978 a 16-01-1979, 01-10-1980 a 31-10-1980, 01-11-1980 a 26-02-1982, 02-09-1985 a 20-02-1988, 05-04-1988 a 05-07-1988, 01-08-1988 a 28-02-1990, 02-04-1980 a 26-04-1990, 01-07-1992 a 30-06-2009, bem como mediante a conversão de tempo comum em especial. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 30-10-1978 a 16-01-1979, 01-10-1980 a 31-10-1980, 01-11-1980 a 26-02-1982, 02-09-1985 a 20-02-1988, 05-04-1988 a 05-07-1988, 01-08-1988 a 28-02-1990, 02-04-1990 a 26-04-1990 e 01-07-1992 a 30-06-2009, com direito à conversão dos mesmos em tempo comum pelo fator 1,4. Custas processuais pelas partes (50% para cada parte), sendo o INSS condenado ao pagamento por metade da parte que lhe incumbe, por força da Lei Estadual 8.121/85. Condenou cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, estes últimos fixados em R$ 1.200,00, sendo a exigibilidade das verbas em relação à parte autora suspensa pelo devido ao deferimento da AJG (evento 3, sent62).

O autor apela sustentando ser possível a conversão de tempo comum em especial exercido até 29-04-1995 para fins de concessão de aposentadoria especial. Afirma que na DER contava com mais de 25 anos de tempo especial, fazendo jus ao benefício almejado. Sucessivamente, requer a reafirmação da DER. Subsidiariamente, postula a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Por fim, requer que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual mínimo de 10% sobre o valor da condenação (evento 3, apelação64, fls. 01-11).

O INSS, por sua vez, recorre requerendo preliminarmente a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, alega não ser possível o reconhecimento da especialidade no período de 01-07-1992 a 30-06-2009 em razão da periculosidade da função de vigia/vigilante, uma vez que a penosidade e a periculosidade não constam no rol de agentes nocivos desde 05-03-1997. Aduz que de 01-07-1992 a 01-08-1993, não há comprovação de que fosse exercida a atividade de vigilante, pois o autor foi qualificado na CTPS como porteiro. Sustenta o afastamento da especialidade do labor nos períodos de 01-10-1980 a 31-10-1980 e 01-08-1988 a 28-02-1990, 01-11-1980 a 26-02-1982, 02-09-1985 a 20-02-1988, alegando que a perícia judicial concluiu que a função de trabalhador em olaria não há exposição a agentes nocivos. Por fim, postula a isenção das custas processuais (evento 3, apelação64, fls. 21-29).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O autor requereu a antecipação dos efeitos da tutela mediante petição (evento 9 desta instância).

É o relatório.

Os apelos preencheem os requisitos de admissibilidade.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

A nova lei processual prevê que serão salvaguardados os atos já praticados, perfeitos e acabados na vigência do diploma anterior, e que suas disposições aplicam-se aos processos em andamento, com efeitos prospectivos.

As sentenças sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor não excedente a 60 salários mínimos.

O CPC de 2015 definiu novos parâmetros de valor, no art. 496, § 3º, para reexame obrigatório das sentenças. O texto afastou o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas decisões que a condenem ou garantam o proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos.

No caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos, o que caracteriza como líquida a decisão, para efeitos de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

O INSS foi condenado ao pagamento de benefício previdenciário de prestação continuada, fixando-se a data de início dos efeitos financeiros, bem como todos os consectários legais aplicáveis.

Embora ainda não tenha sido calculado o valor da renda mensal inicial - RMI do benefício, é possível estimar, a partir da remuneração que vinha sendo auferida pela parte, registrada nos autos, que o valor do benefício resultante, multiplicado pelo número de meses correspondentes à condenação, entre a DER e a sentença, resultará em valor manifestamente inferior ao limite legal para o reexame obrigatório.

Impõe-se, para tal efeito, aferir o montante da condenação na data em que proferida a sentença. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido. Não se confundem valor da condenação e valor da causa. Se é a sentença que está ou não sujeita a reexame, é no momento de sua prolação que o valor da condenação, para tal finalidade, deve ser estimado.

Assim, sendo a condenação do INSS fixada em valor manifestamente inferior a mil salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório, de forma que a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

Ante o exposto, com base no disposto no artigo 496, § 3º, I, do NCPC, nego provimento ao apelo no ponto.

Observo que o tempo de serviço especial de 02-08-1993 a 28-04-1995 já foi reconhecido administrativamente, conforme demonstra o Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição da fl. 10, do Evento 3, Anexos Pet4), bem assim as próprias afirmações do INSS nas petições contidas nos autos. Desse modo, não tem a parte autora interesse de agir no que diz com o seu reconhecimento. Sendo carente de ação no ponto, cabível, nesse limite, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos que dispõe o art. 485, inciso VI, do NCPC.

Não estando o feito submetido à remessa oficial, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01-10-1980 a 31-10-1980 e 01-08-1988 a 28-02-1990, 01-11-1980 a 26-02-1982, 02-09-1985 a 20-02-1988, 01-07-1992 a 01-08-1993 e 29-04-1995 a 30-06-2009;

- à possibilidade de conversão de tempo comum em especial;

- à consequente concessão de aposentadoria especial;

- ao pedido sucessivo de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição;

- às custas processuais;

- aos honorários advocatícios.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a evolução das pesquisas sobre os efeitos deletérios à saúde do trabalhador causados pelo agente físico ruído tenha levado à redução do nível máximo tolerável e em que pese se possa presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Esta Corte, então, revisou a própria jurisprudência, com vistas na segurança jurídica da final decisão esperada, passando-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 01-10-1980 a 31-10-1980, 01-11-1980 a 26-02-1982, 02-09-1985 a 20-02-1988 e 01-08-1988 a 28-02-1990.

Empresas: Fiorelo Scalco (01-10-1980 a 31-10-1980 e 01-08-1988 a 28-02-1990) e Ivo Presotto (01-11-1980 a 26-02-1982 e 02-09-1985 a 20-02-1988)

Atividade/função: foguista no forno de cozimento de tijolos e telhas.

Categoria profissional: trabalhador na fundição, cozimento, laminação, trefilação e moldagem nas indústrias metalúrgicas, de vidro, de cerâmica e de plásticos.

Prova: CTPS (evento 1, anexos pet4, fls.12- 14), DSS 8030 (evento 3, anexos pet4, fls. 19-20), prova testemunhal (evento 7).

Enquadramento legal: código 2.5.2 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 (Fundição, cozimento, laminação, trefilação, moldagem, trabalhadores nas indústrias metalúrgicas, de vidro, de cerâmica e de plásticos, fundidores, laminadores, moldadores, trefiladores, forjadores).

Conclusão: consta dos formulários que o autor operava o forno de cozimento de tijolos e telhas estando exposto a calor elevado, poeiras e ruído acima do limite de tolerância. Não é possível reconhecer a especialidade pela exposição de agentes nocivos uma vez que não consta dos formulários os níveis de exposição a calor e ruído. Adicionalmente, quanto aos períodos de labor junto à empresa Fiorelo Scalco, a perícia judicial (evento 3, laudperi32 e laudperi57) não considerou haver exposição a agentes nocivos.

Contudo, observa-se que o autor trabalhou em olarias, na função de foguista no cozimento de tijolos e telhas. As atividades devem ser enquadradas no código 2.5.2 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 que prevê o trabalho desenvolvido na fundição, cozimento, laminação, trefilação e moldagem nas indústrias metalúrgicas, de vidro, de cerâmica e de plásticos.

A atividade profissional é enquadrada como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença por outros fundamentos.

Período: 01-07-1992 a 01-08-1993.

Empresa: Delta Serviços Gerais Ltda. - Me.

Atividade/função: porteiro.

Prova: CTPS (evento 3, anexos pet4, fl. 15).

Conclusão: a atividade não é enquadrada como especial e não há registro de agentes nocivos na documentação juntada aos autos. Observo que o PPP juntado ao evento 3 (anexos pet4, fls. 23-24), refere-se a o período de 29-04-1995 a 30-06-2009, no qual o autor desenvolveu outra função, não sendo portanto aplicável ao período em questão. Portanto, não é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser parcialmente reformada a sentença, a fim de excluir o intervalo de 01-07-1992 a 01-08-1993, dos períodos computados pelo juízo de origem.

Período: 29-04-1995 a 30-06-2009.

Empresa: Delta Serviços de Vigilância.

Atividade/função: vigilante.

Agente nocivo: periculosidade inerente ao porte de arma de fogo.

Prova: PPP-PPP Perfil profissiográfico previdenciário (evento 3, anexos pet4, fls. 23-24), CTPS (evento 3, anexos pet4, fl. 15).

Enquadramento legal: Súmula n.º 198 do extinto TFR.

Conclusão: o PPP, o qual apresenta profissional técnico legalmente habilitado pelos registros ambientais, registra que o cargo do autor era de vigilante, tendo por atividades; "vigilância armada. Zelar pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos, recepcionar e controlar a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizar pessoas, cargas e patrimônios, se comunicar via rádio ou telefone e prestar informações ao público e aos órgãos competentes."

Resta comprovada a periculosidade inerente ao porte de arma de fogo. Não ficou comprovado nos autos que os equipamentos de proteção individual neutralizavam satisfatoriamente o agente nocivo, tampouco que foram efetivamente fornecidos e utilizados corretamente.

A jurisprudência da 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido de que, até 28-04-1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002, Seção 2, pp. 425-427).

Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28-04-1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigia depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo, mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05-03-1997, e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial. Tal fato justifica-se, efetivamente, em razão das atividades de segurança privada aproximarem-se, cada vez mais, daquelas exercidas pela segurança pública. Comprovado, portanto, o desempenho de atividade perigosa, notadamente em razão do manuseio de arma de fogo, é de ser reconhecida a especialidade das atividades exercidas. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

Os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

No caso dos autos, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria especial até tal data, inviável a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Assim, deve ser mantida a sentença no ponto.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (01-07-2009): 23 anos, 3 meses e 1 dia de tempo especial.

Assim, não alcança o autor tempo de serviço suficiente para obter a aposentadoria almejada.

No entanto, postula o demandante a reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos necessários à outorga desse benefício, ao fundamento de que continuou trabalhando na mesma empresa e nas mesmas funções insalubres após requerer a aposentadoria.

A esse respeito, consigno que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide.

A relação jurídica previdenciária é, por natureza, continuativa, cabendo ao Judiciário, ao decidir sobre os direitos e deveres que dela decorrem, reportar-se à situação existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, considerando os fatos ocorridos no curso do processo, se tais fatos interferem no direito postulado à inicial. A possibilidade vem expressa nos arts. 342, I e III e 933 do NCPC, e já existia sob a égide do CPC de 1973.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo. No caso dos autos, ainda que o pedido tenha sido fornulado no curso do processo, dele o INSS teve ciência.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto.

No caso concreto, na DER o autor completou 23 anos, 3 meses e 1 dia de tempo especial, faltando-lhe 1 ano, 8 meses e 29 dias de tempo especial para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.

Em consulta ao sistema CNIS, verifica-se que mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais do autor. Não houve solução de continuidade do vínculo laboral junto à empresa Delta Serviços de Vigilância, onde permaneceu trabalhando nas mesmas funções estando exposto à periculosidade inerente ao porte de arma de fogo. Assim, em 30-03-2011, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial, fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2011 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.

Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:

Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.

Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do implemento dos requisitos (30-03-2011);

- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então.

Sendo o termo inicial do benefício fixado em data posterior ao ajuizamento da ação (06-01-2011), não incide a prescrição quinquenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Afastada a sucumbência recíproca, uma vez que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, devendo o INSS responder integralmente pelos honorários advocatícios.

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Assim, determinada a implantação do benefício, resulta atendida a pretensão da parte autora referente ao pedido de antecipação de tutela veiculado na petição juntada ao evento 9 desta instância.

Extinto o feito, de ofício, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 02-08-1993 a 28-04-1995 , por falta de interesse de agir, com base no artigo 485, VI, do NCPC.

Parcialmente provido o apelo do autor para reconhecer a especialidade do labor prestado após a DER até 30-03-2011, redundando na concessão de aposentadoria especial desde a data do implemento dos requisitos (30-03-2011). Parcialmente provido o apelo do INSS para afastar o reconhecimento da especialidade do labor no intervalo de 01-07-1992 a 01-08-1993, bem como reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas. Invertidos os ônus da sucumbência na forma da fundamentação supra. Nos demais pontos, a sentença resta mantida.

Ante o exposto, voto por extinguir o feito, de ofício, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 02-08-1993 a 28-04-1995 , por falta de interesse de agir, com base no artigo 485, VI, do NCPC, dar parcial provimento ao apelo do autor, dar parcial provimento ao apelo do INSS e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 356, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR O FEITO, DE OFÍCIO, SEM EXAME DO MÉRITO, QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO DE 02-08-1993 A 28-04-1995 , POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR, COM BASE NO ARTIGO 485, VI, DO NCPC, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.