PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PEDREIRO. RECONHECIMENTO. EPI. RMI. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. HON...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5084817-41.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO JAIRTON PACHECO PIRES (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta em 21/12/2016 contra o INSS, na qual PAULO JAIRTON PACHECO PIRES (nascido em 18/09/1958), narrou que em 13/12/2013 postulou a aposentadoria por tempo de contribuição, sendo-lhe deferido o benefício de forma proporcional. Requereu: 1) o reconhecimento da atividade especial de pedreiro de 01/03/1997 a 30/06/2013, laborado na empresa Paulo Jairton Pacheco Pires; 2) a conversão do período especial em tempo comum, com a consequente averbação dos períodos especiais; 3) a revisão da RMI do benefício percebido desde a DER (13/12/2013), com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas; 4) a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20%; 5) o deferimento da antecipação de tutela; e 6) a designação de perícia técnica na empresa ou por similaridade.

Indeferida a tutela antecipada pretendida (Evento 04).

Deferida a realização de audiência para oitiva das testemunhas (Evento 30).

Acostados aos autos laudos para as mesmas atividades do autor, o juízo determinou a juntada ao feito, recebendo-os como provas emprestadas, restando desnecessária a produção de prova pericial (Evento 60).

Sobreveio sentença (Evento 72), prolatada em 06/06/2018, na qual o juízo a quo afastou as preliminares e julgou procedente o pedido para reconhecer a atividade especial no período de 01/03/1997 a 30/06/2013, determinando a conversão do intervalo em tempo comum (fator 1,40) e a revisão do benefício com o recálculo da RMI desde a DER (13/12/2013). O INSS foi condenado a implantar a nova RMI do benefício de aposentadoria do autor e a pagar as diferenças até a implantação em folha de pagamento, restando autorizado o desconto das quantias já adimplidas a título de aposentadoria por tempo de contribuição. O juízo consignou que, como o tempo de contribuição total comprovado na DER era superior a 35 anos, era possível a apuração do benefício conforme previsto pela nova redação dada ao art. 29, I, da Lei 8.213/1991, pela Lei 9.876/99, a qual instituiu o fator previdenciário. Incidência da correção monetária, desde o período em que seriam devidas as respectivas parcelas, e dos juros moratórios a contar da citação. Atualização monetária pelo IPCA-E a contar de 07/2009. Juros de mora a partir de 01/07/2009, com incidência de uma única vez até o efetivo pagamento dos juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada. Ressaltado que até maio/2012, data de vigência da MP nº 567/2012, a taxa mensal era de 0,5% e, a partir de então, deveria ser observada a variação determinado pelo inciso II do artigo 12 da Lei nº 8.177/91, na redação dada por aquela MP, convertida na Lei nº 12.703/12. Honorários advocatícios em favor da parte autora fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do art. 85 do CPC/2015, contadas as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111/STJ), aplicando-se a evolução tratada no § 5º. Demanda isenta de custas. Sentença não sujeita a reexame necessário.

Na apelação (Evento 79), o INSS destacou: 1) que a parte autora não apresentou os documentos necessários e adequados para a comprovação do tempo especial, impossibilitando a análise positiva de seu pleito; 2) que o não uso de equipamento de proteção individual (EPI) por contribuinte individual deve ser considerado alegação da própria torpeza, vez que a parte autora é a única responsável por sua atividade; 3) que o contribuinte individual não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial, não fazendo jus à conversão do tempo especial em comum; 4) que a atividade de pedreiro não se encontra entre as profissões que implicam condições diferenciadas para a contagem de tempo especial; 5) a impossibilidade de acatamento de regime híbrido, postulando sua exclusão da condenação contida na sentença. Salientou que a parte autora, além de obter direito à aposentadoria por tempo de contribuição com base na regra de transição do § 1º do art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/1998, somente adquiriu o direito após a publicação da Lei 9.876/1999, devendo ser consideradas suas disposições. Requereu a reforma da sentença, nos termos da fundamentação.

Apresentadas contrarrazões (Evento 83).

É o relatório.

VOTO

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Mérito

Os pontos controvertidos na fase recursal restringem-se:

- à não apresentação da documentação necessária para exame do tempo especial pelo INSS;

- ao não uso de EPI pelo contribuinte individual;

- à ausência de financiamento do contribuinte individual para o benefício de aposentadoria especial;

- ao não enquadramento da atividade de pedreiro;

- à impossibilidade de acatamento de regime híbrido;

- aplicação das disposições da Lei 9.876/1999.

Do Tempo de Serviço Especial

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Dos Agentes Químicos

A exigência de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido, os Embargos Infringentes de nº 5004090-13.2012. 404.7108 (3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, Sessão de 05/12/2013).

Outrossim, a 3ª Seção desta Corte já decidiu que "os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos são constatados a partir da avaliação qualitativa; não requerem análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima a que submetido o trabalhador" (TRF4, EI Nº 5000295-67.2010.404.7108/RS, 3ª Seção, Relator Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, unânime, j. aos autos em 04/02/2015).

Do Agente Nocivo Cimento

O cimento é uma matéria prima composta por vários óxidos, sendo muito irritante para a pele em virtude de ser abrasivo e altamente alcalino. Além disso, certas impurezas presentes no cimento têm efeito alergênico (Fonte: http://www.engtrab.com.br/dermatose.htm, consulta em 12/07/2017). O contato frequente da pele humana com o cimento pode causar inúmeros males, especialmente dermatoses, sendo a maior causa destas (dermatites de contato por irritação, dermatites de contato alérgicas e hiperceratoses).

A previsão do cimento como agente nocivo constava das poeiras minerais ou dos agentes químicos nos antigos decretos regulamentadores (código 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64; código 1.2.12 do Anexo I do Decreto n° 83.080/79), podendo, até o início da vigência da Lei nº 9.032/95, ser enquadrado como insalubre por categoria profissional (código 2.1.1 do Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831/64 - engenharia, ou mesmo código 2.3.0 - construção civil). A partir da edição do Anexo 13 da NR15, no entanto, há especificação de Álcalis Cáusticos como agentes químicos nocivos (Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pela Portaria MTB n° 3.214/1978 - fabricação e manuseio de álcalis cáusticos).

Observe-se, ainda, que aplicando-se a Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos ter-se-á que "atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento" (TRF4, EINF 2000.71.01.002885-0, Terceira Seção, Relator João Batista Lazzari, D.E. 17/07/2009).

Com efeito, constatado o contato frequente da pele do segurado com cimento ou mesmo ambiente de trabalho propício à inalação de poeira de cimento, será cabível o reconhecimento da especialidade da atividade, uma vez que "a jurisprudência se pacificou no sentido de que as atividades insalubres previstas em lei são meramente explicativas, o que permite afirmar que, na análise das atividades especiais, deverá prevalecer o intuito protetivo ao trabalhador. Sendo assim, não se parece razoável afirmar que o agente insalubre da atividade do pedreiro seria apenas uma característica do seu local de trabalho, já que ele está em constante contato com o cimento, em diversas etapas de uma obra, às vezes direta, outras indiretamente, não se podendo afirmar, com total segurança, que em algum momento ele deixará de interferir na saúde do trabalhador" (REsp 354.737/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 09/12/2008).

Não se desconhece o conteúdo da Súmula nº 71 da Turma Nacional de Uniformização, tampouco da decisão proferida pelo Colendo TST no AIRR 72920.2010.5.02.0317 (Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 06/09/2013). No entanto, entende-se que, acaso conste dos autos perícia técnica apontando a nocividade do contato com o cimento (ou com as substâncias presentes na sua composição, como, p. ex., álcalis cáusticos) no desempenho das atividades de operário da construção civil, não há por onde restringir-se a especialidade apenas às atividades ligadas à produção do cimento ou que envolvam inalação excessiva de sua poeira, como anteriormente previsto pelos decretos regulamentadores da matéria.

Da Intermitência na Exposição aos Agentes Nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

Vale referir, no que diz respeito ao uso de EPIs na tentativa de neutralização de agentes químicos nocivos, que esta Corte tem entendido pela ineficácia, na grande maioria dos casos, dos cremes de proteção (luvas invisíveis), como bem explicitado no voto condutor do acórdão que julgou a APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000373-67.2015.4.04.7211/SC, de relatoria do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, na qual foi observado que "com relação aos agentes químicos, necessário esclarecer que a utilização de cremes de proteção, devidamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o autor. Com efeito, tais cremes são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Exatamente em decorrência de tais características, torna-se impossível ao trabalhador a avaliação do nível de proteção a que está sujeito, considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por tais cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise. Torna-se, destarte, praticamente impossível a manutenção de uma camada protetiva contínua e homogênea. Assim, inviável a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos". (5ª Turma - julgado em 23/05/2017 - unânime).

A propósito, em muitos casos em que há exposição a agentes químicos, por mais que sejam utilizadas luvas químicas na tentativa pouco eficaz de elidir os efeitos danosos, até mesmo os gases inalados serão consideravelmente nocivos à saúde do trabalhador, como nos casos de trabalhadores na indústria calçadista, por exemplo, na qual consabidamente há contato habitual com colas e solventes pelos trabalhadores que atuam na área de montagem, os quais muitas vezes são contratados como "serviços gerais" (AC nº 0025291-38.2014.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 03/08/2016).

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Da Conversão do Tempo de Serviço Especial para Comum

Inicialmente, cumpre ressaltar que esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10/12/1980.

No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.

Desta forma, quando admitida a especialidade da atividade desenvolvida, deve ser permitida a conversão pelo fator multiplicador 1,4 (segurado homem) ou 1,2 (segurada mulher).

Do Exame do Tempo Especial no Caso Concreto

Período: de 01/03/1997 a 30/06/2013;

Empresa: Contribuinte Individual;

Atividade/função: Pedreiro;

Descrição das atividades:

Prova Emprestada da Ação de nº 5055542-52.2013.4.04.7100: assentava tijolos na confecção de paredes, utilizando argamassa e cimento; salpicava e rebocava paredes utilizando cimento e areia; desempenava rebocos com desempenadeira de madeira; filtrava rebocos com filtro de espuma; nivelava, alinhava e aprumava paredes; confeccionava pisos cimentados; auxiliava na concretagem de pisos, lajes, vigas e colunas;

Depoimento Pessoal: declarou que trabalhou a vida toda de pedreiro; que somente quando iniciou o trabalho teve carteira assinada, depois, por conta; que trabalhava sozinho (biscates), sem ajudantes; que trabalhava em Guaíba/RS, mais na atividade de reforma, na atividade de pedreiro; que recolhia por conta a sua previdência; (Evento 58 - VIDEO2);

Oitiva de Testemunhas:

Valdir Pereira: declarou que conhece o autor há 19 ou 20 anos; que mora no mesmo bairro do autor; que sempre viu o autor em obras, reforma de casas; que nunca viu ninguém trabalhando com o autor; que a testemunha vinha de manhã trabalhar em Porto Alegre e que passava às vezes pelo autor; que já viu o autor levantando muro, utilizando ferramentas; que via, às vezes, a betoneira; (Evento 58 - VIDEO3);

Juvencio Adeli Bertoti: declarou que conhece o autor faz tempo; que, desde que conheceu ele, sabe que fazia obras, reforma de casa; que o autor trabalhava por conta; que não contratou o autor, mas que possui amigos que o contrataram; que sempre trabalhou sozinho; que chegou a visitar obra em que o autor trabalhava; que o autor tinha uma betoneira pequena, que levava no reboque; que tinha uma Belina marrom; que o autor tinha contato com os materiais: cimento, areia, brita, argamassa, tinta; que nunca viu o autor usar qualquer proteção; que utilizava colher, enxada, pá; que quando tinha obra, trabalhava; (Evento 58 - VIDEO4);

Norberto Reis Bastos: declarou que conhece o autor há 23 anos; que, desde quando a testemunha veio para Guaíba (1989), começou a ver o autor fazendo casas nas ruas, muros, obras; que acha que, mais ou menos desde 1997, via o autor fazendo obras; que o autor tinha uma Belina marrom/amarela; que transportava a betoneira com o reboque; que via sempre o autor trabalhando sozinho; que passava na rua e via o autor trabalhando; que colocava as ferramentas no reboque; que se pensasse em um pedreiro no bairro, lembrava do autor; que os materiais utilizados nas obras erma: areia, brita, cimento, para reboco é cal; que o autor não utilizava equipamento de proteção; (Evento 58 - VIDEO5);

Conclusão: adoto as conclusões do juízo a quo quanto ao reconhecimento da atividade especial:

Quanto à especialidade do tempo de serviço, tenho que a mesma há de ser reconhecida, nos termos abaixo.

A posição da jurisprudência é clara e pacífica quanto ao caráter exemplificativo da enumeração das categorias e atividades profissionais arroladas naqueles Decretos, sendo admitida uniformemente a caracterização como especial do tempo de serviço prestado em condições nocivas, embora não esteja a atividade expressamente referida naqueles diplomas, ainda quando se dê a aferição mediante perícia. Nestes termos, o extinto Tribunal Federal de Recursos lavrou a Súmula nº 198, verbis:

“Súmula 198. Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita no regulamento.”

O período trabalhado 01-03-97 a 30-06-13, época em que o autor esteve vinculado ao RGPS na qualidade de autônomo, exercendo a função de pedreiro, submeteu o autor aos agentes nocivos álcalis cáusticos (cimento e cal) e sílica livre, conforme o laudo pericial judicial produzido nos autos da Ação n.º 5055542-52.2013.4.04.7100, trasladado no evento 61 (LAUDO2) e ora admitido como prova emprestada. Sendo assim, tenho por efetivamente comprovado que o trabalho exercido pelo autor o expunha a agentes nocivos a sua saúde, conforme as exigências existentes à época da prestação dos serviços, autorizando, embora não expressamente previsto, o enquadramento pelo item 1.2.12 do Anexo I ao Decreto n° 83.080/79; pelos itens 1.0.18 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n° 2.172/97; pelos itens 1.0.18 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n° 3.048/99.

Da Documentação Necessária

Considerando o caráter de direito social da previdência e, fazendo interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios, a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício e a formulação de pedido administrativo de qualquer espécie de prestação previdenciária não exime o INSS de examinar a possibilidade de concessão de benefício previdenciário diverso, ou mesmo de benefício assistencial, sempre que mais vantajoso para o beneficiário.

Assim, com ressalva de minha posição pessoal em sentido contrário, a Turma tem entendido que independentemente da completude dos elementos probatórios fornecidos pelo segurado por ocasião do requerimento administrativo, restando inequívoca a submissão da respectiva pretensão ao INSS, tem-se por caracterizado o interesse processual.

Acerca do ponto, segue precedente desta Turma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE PROCESSUAL. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento sobre a matéria, nos autos do RE 631240/MG, no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, ressaltando ser prescindível o exaurimento daquela esfera. 2. Não afasta por si só o interesse de agir a circunstância de não possuir o segurado todos os documentos exigidos pelo INSS como condição para exame do pedido administrativo. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5019692-86.2016.404.0000, 5ª Turma, Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/10/2017) (grifo intencional)

Sem razão o INSS.

Do Contribuinte Individual - Atividade Especial

Não assiste razão ao INSS quando defende que não é possível reconhecer a atividade especial de contribuinte individual, porquanto não colabora para o financiamento da aposentadoria especial.

A Lei de Custeio da Previdência Social prevê:

Art. 43 (...)

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

Paralelamente, o art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, assim dispõe (grifei):

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(...)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91), e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Inaplicável, portanto, ao caso em exame, relativo a segurado contribuinte individual, para o qual a legislação previdenciária não previu contribuição específica para o financiamento da aposentadoria especial.

Do Uso de EPI - Contribuinte Individual

O INSS sustentou o não uso de EPI por contribuinte individual ou segurado facultativo deveria ser considerado alegação da própria torpeza, vez que a parte autora era a única responsável por sua atividade e pela sua integridade física e proteção.

Ocorre que, trata-se de atividade de pedreiro que utiliza o cimento como matéria prima, sendo que seu contato com a pele do trabalhador pode causar inúmeros males como já citado no presente voto. Ademais, nos ambientes de trabalho de pedreiro, há o favorecimento à inalação de poeira de cimento, de forma que a eficácia de EPI seria, no mínimo, questionável.

Deste modo, sem elementos nos autos que confirmassem que o uso de EPI fosse capaz de elidir os efeitos nocivos causados pelo exercício da atividade do autor, deve ser mantido o reconhecimento da atividade do demandante.

Da Forma de Cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI)

Quanto ao ponto, o juízo singular concluiu:

Observando-se o caso do autor, verifica-se que todo(s) o(s) período(s) acima referido(s) era(m) de trabalho em condições especiais que possibilitariam a aposentadoria com 25 anos de serviço, razão pela qual o fator de conversão é 1,4 (um vírgula quatro). Sendo assim, o acréscimo decorrente da conversão efetuada representa 06 anos, 06 meses e 12 dias.

Com o referido acréscimo, verifica-se que até 16-12-98 o autor vem a atingir 20 anos e 18 dias de tempo de serviço/contribuição e até a data de entrada do requerimento administrativo 40 anos, 10 meses e 09 dias, quando já contava com mais de 53 (cinquenta e três) anos de idade, possibilitando a concessão do benefício pelas regras vigentes até a data de entrada da Emenda Constitucional nº 20/98 e pelos critérios desta Emenda, dispostos no art. 9º, § 1º.

Revendo posicionamento anteriormente adotado, entendo possível a concessão de aposentadoria proporcional após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, mas apenas na forma disposta no seu art. 9º, mesmo que a idade seja atingida posteriormente a 16-12-98, data da promulgação da referida Emenda.

Ou seja, ao(a) segurado(a) filiado(a) anteriormente ao advento da Emenda Constitucional nº 20/98, é garantida a aposentadoria na forma proporcional, desde que cumpra os seguintes requisitos: tenha 53 (cinquenta e três) anos de idade, se for homem, e 48 (quarenta e oito) de idade, se for mulher, na data do requerimento administrativo (que pode ser, portanto, posterior a 16-12-98), tempo mínimo de 30 anos de serviço para homem e 25 para mulher, e o cumprimento de pedágio (40% sobre o tempo que faltava, em 16-12-98, para adquirir o direito à aposentadoria proporcional).

No caso do autor, faltavam 09 anos, 11 meses e 12 dias para que atingisse 30 anos de tempo de serviço/contribuição até 16-12-98, devendo assim, cumprir o pedágio equivalente a 03 anos, 11 meses e 22 dias. Frisa-se que este tempo não será computado para fixação do coeficiente de cálculo, pois, do contrário, não teria razão de existir. Assim, a aposentadoria do autor deverá corresponder ao tempo de 36 anos, 10 meses e 17 dias.

Em que pese entendimento diverso adotado pelo INSS a partir da Instrução Normativa nº 84/2001, o Período Básico de Cálculo – PBC deverá corresponder aos 36 (trinta e seis) salários-de-contribuição encontrados nos últimos 48 (quarenta e oito) meses anteriores à data do afastamento, e não ao novo PBC delineado pela Lei nº 9.876/99, que passa a basear-se nos salários-de-contribuição desde julho/1994 e com a aplicação do fator previdenciário, como o faz a Autarquia-ré, já que tais critérios sequer existiam quando do advento daquela Emenda, e com ela, no meu entender, não são compatíveis.

Considerando, de outra parte, que o tempo de serviço/contribuição total comprovado pelo autor até a data de entrada do requerimento administrativo é superior a trinta e cinco anos, tenho que se faz possível a apuração do benefício conforme previsto pela nova redação dada ao art. 29, inciso I, da Lei 8.213/91, pela Lei nº 9.876/99, a qual instituiu o fator previdenciário.

Pois bem.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do 'fator previdenciário', conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo 'fator previdenciário' (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

Destarte, por força do princípio do tempus regit actum, o tempo de serviço/contribuição posterior à Lei 9.876/99 submete-se integralmente ao novo ordenamento, pois inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, caso contrário, estaria o segurado beneficiando-se de regime híbrido, ou seja, conjugando aspectos mais favoráveis de cada regramento, o que é incompatível com a lógica do nosso sistema.

O Supremo Tribunal Federal já apreciou situação semelhante, não admitindo o hibridismo, ou seja, a combinação de fatores previstos em duas ou mais legislações. Vejamos:

INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO.

I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição.

II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.

III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários.

IV - Recurso extraordinário improvido.

(STF, RE 575089/RS, Rel Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10/09/2008)

Nesse sentido, precedente desta Corte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. CONSECTÁRIOS. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. HIBRIDIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. No caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos, o que caracteriza como líquida a decisão, para efeitos de aferição da necessidade de reexame obrigatório. E, sendo a condenação do INSS fixada em valor inferior a mil salários mínimos, a sentença não está sujeita ao reexame obrigatório, de forma que a remessa não deve ser conhecida nesta Corte.

2. Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que 'na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso', tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da inadmissibilidade de sistema híbrido de aposentadoria, ou seja, a combinação de fatores previstos em duas ou mais legislações (STF, RE 575089/RS, Rel Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10/09/2008).

4. Inexiste direito adquirido ao cômputo do salário de benefício nos termos anteriores à Lei 9.876/96, quando se utilizam salários de contribuição posteriores a esta data. (5057627-11.2013.4.04.7100/RS, Rel. Ana Carine Busato Daros, julgado em 13/12/2016)

Assim, não há direito adquirido ao cômputo do salário de benefício nos termos anteriores à Lei 9.876/99 quando se utilizam salários de contribuição posteriores a esta data.

Merece trânsito a insurgência do INSS.

Do exposto, resta mantida a condenação do INSS a revisar o benefício do autor, recalculando a renda mensal inicial (RMI) do benefício de aposentadoria, uma vez efetuada a conversão do período de 01/03/1997 a 30/06/2013 de tempo de serviço prestado sob condições especiais para tempo comum, pelo fator multiplicador 1,40, observando como termo inicial a data de 13/12/2013, data do requerimento administrativo do benefício, repisando que, computado tempo posterior à Lei 9.876/99 para a concessão do benefício, a apuração da renda mensal do benefício deverá observar os parâmetros nela fixados.

Da Correção Monetária

A partir de 30/06/2009, tendo em conta a atribuição de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810 do STF) e ao Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão proferido no REsp n.º 1.492.221/PR (Tema 905 do STJ), fica indefinida a questão referente ao índice de atualização monetária aplicável aos débitos de natureza previdenciária.

Em face dessa incerteza, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os artigos 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, possivelmente, a questão já terá sido dirimida pelos Tribunais Superiores, o que conduzirá à observância pelos julgadores da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelos Tribunais Superiores a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Dos Juros de Mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Das Custas Processuais

Demanda isenta de custas.

Dos Honorários Advocatícios

Mantida a condenação do INSS ao pagamento da verba honorária fixada na sentença.

Da Majoração dos Honorários de Sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado provimento ao recurso do INSS, ainda que parcial, não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença, eis que, conforme entendimento desta Turma, "a majoração dos honorários advocatícios fixados na decisão recorrida só tem lugar quando o recurso interposto pela parte vencida é integralmente desprovido; havendo o provimento, ainda que parcial, do recurso, já não se justifica a majoração da verba honorária" (TRF4, APELREEX n.º 5028489-56.2018.4.04.9999/RS, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Da Implantação do Benefício

Considerando que se trata de revisão de benefício, deixa-se, portanto, de determinar sua implantação.

Conclusão

Deve ser dado parcial provimento à apelação para consignar que não há direito adquirido ao cômputo do salário de benefício nos termos anteriores à Lei 9.876/99 quando se utilizam salários de contribuição posteriores a esta data.

Diferir, de ofício, para a fase de execução, a fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009, nos termos da fundamentação.

Fixar, de ofício, os juros de mora, de acordo com a fundamentação.

Mantida a condenação do INSS a revisar o benefício do autor, recalculando a renda mensal inicial (RMI) do benefício de aposentadoria, uma vez efetuada a conversão do(s) período(s) de 01/03/1997 a 30/06/2013 de tempo de serviço prestado sob condições especiais para tempo comum, pelo fator multiplicador 1,40, observando como termo inicial a data da DER (13/12/2013), destacando que, computado tempo posterior à Lei 9.876/99 para a concessão do benefício, a apuração da renda mensal do benefício deverá observar os parâmetros nela fixados.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, por diferir, de ofício, para a fase de execução, a fixação dos índices de correção monetária e por fixar, de ofício, os juros de mora.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001293521v39 e do código CRC ad50d373.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5084817-41.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO JAIRTON PACHECO PIRES (AUTOR)

EMENTA

previdenciário. atividade especial. contribuinte individual. pedreiro. reconhecimento. epi. RMI. correção monetária. juros de mora. custas processuais. honorários advocatícios. implantação do benefício.

1. Mantido o reconhecimento da atividade especial do autor na atividade de Pedreiro.

2. Não assiste razão ao INSS quando defende que não é possível reconhecer a atividade especial de contribuinte individual, porquanto não colabora para o financiamento da aposentadoria especial.

3. Caso em que se trata de atividade de pedreiro que utiliza o cimento como matéria prima, sendo que seu contato com a pele do trabalhador pode causar inúmeros males. Ademais, nos ambientes de trabalho de pedreiro, há o favorecimento à inalação de poeira de cimento, de forma que a eficácia de EPI seria, no mínimo, questionável. Sem elementos nos autos que confirmassem que o uso de EPI fosse capaz de elidir os efeitos nocivos causados pelo exercício da atividade do autor, deve ser mantido o reconhecimento da atividade do demandante.

4. A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício. Não há direito adquirido ao cômputo do salário de benefício nos termos anteriores à Lei 9.876/99 quando se utilizam salários de contribuição posteriores a esta data.

5. Diferimento, de ofício, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009, nos termos da fundamentação.

6. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

7. Demanda isenta de custas.

8. Mantida a condenação do INSS ao pagamento da verba honorária fixada na sentença. Não é o caso de serem majorados os honorários fixados na sentença.

9. Considerando que se trata de revisão de benefício, deixa-se, portanto, de determinar sua implantação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, diferir, de ofício, para a fase de execução, a fixação dos índices de correção monetária e fixar, de ofício, os juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001293522v7 e do código CRC 4f43b028.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 27/9/2019, às 9:29:39

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:34:50.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/09/2019

Apelação Cível Nº 5084817-41.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO JAIRTON PACHECO PIRES (AUTOR)

ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA (OAB RS078605)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 05:34:50.