EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9. 711/98. DECRETO Nº 3. 048/99. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

PAULO BERTOL ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 24/10/2013, objetivando a revisão de seu benefício de aposentadoria por idade a contar da data do requerimento administrativo (04/06/2013), com reconhecimento de tempo especial pelo exercício de atividade em condições nocivas à saúde nos períodos de 01/05/1976 a 31/07/1979, de 01/09/1979 a 31/01/1980, de 01/03/1980 a 31/07/1981, de 01/10/1981 a 30/11/1981, de 01/02/1982 a 28/02/1982, de 01/06/1982 a 31/08/1982, de 01/11/1982 a 31/12/1984, de 01/01/1985 a 30/04/1986, de 01/06/1986 a 31/12/1990 (na condição de médico autônomo), bem como de 02/08/1993 a 18/01/1995 (na condição de médico empregado).

Sentenciando em 17/07/2014, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a: a) reconhecer o período de 02/01/1995 a 18/01/1995, laborado para a Comunidade Evangélica Luterana São Paulo - CELSP; b) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pelo autor nos períodos de labor como médico autônomo (de 01/05/1976 a 31/07/1979, de 01/09/1979 a 31/01/1980, de 01/03/1980 a 31/07/1981, de 01/10/1981 a 30/11/1981, de 01/02/1982 a 28/02/1982, de 01/06/1982 a 31/08/1982, de 01/11/1982 a 31/12/1984, de 01/01/1985 a 30/04/1986 e de 01/06/1986 a 31/12/1990) e como médico empregado da Comunidade Evangélica Luterana São Paulo (de 02/08/1993 a 18/01/1995), convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4; c) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional a contar de 04/06/2013, podendo optar por permanecer com o benefício etário atualmente titulado caso este seja mais vantajoso; d) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do INPC (de 06/2013 em diante), e acrescidas de juros de mora 1% ao mês, a contar da citação; e) pagar honorários advocatícios ao patrono da parte autora, os quais foram fixados em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas a contar da data da prolação da sentença. A sentença determinou que, em caso de opção pela aposentadoria por tempo de contribuição deferida nesta sentença, deverão ser descontados os valores relativos à aposentadoria por idade atualmente titulada pelo autor. Não houve condenação em custas. Sentença submetida a reexame necessário pelo juízo prolator.

Irresignado, o INSS apelou. Em suas razões recursais, defendeu a necessidade de prévio requerimento administrativo, pois a parte autora apresentou apenas em juízo o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) que embasou o seu pedido judicial. Salientou que no processo administrativo não consta qualquer documento relativo à especialidade, pois eles foram apenas apresentados em juízo. Sendo assim, concluiu que a autarquia não poderia adivinhar a existência de suposto pedido de especialidade se a parte autora não promoveu sequer a apresentação desses documentos durante o trâmite do processo administrativo. De resto, impugnou o reconhecimento da especialidade da atividade de médico desempenhada na condição de contribuinte individual. Em caso de manutenção da sentença, postulou sejam os efeitos financeiros da condenação fixados na data do ajuizamento da ação, bem assim os juros de mora calculados de acordo com os critérios da Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

Assim, nas hipóteses em que a sentença proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, tal como determinado na sentença.

Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, não há que se falar em ausência de interesse de agir pela falta de prévio requerimento administrativo quando a autarquia previdenciária é demandada em juízo e, ao ser citada, apresenta contestação sobre o mérito da ação, opondo resistência à pretensão veiculada na inicial.

Nesse sentido:

No presente caso o INSS contestou o mérito, requerendo a improcedência dos pedidos formulados na inicial (evento 8, CONT1, pp. 10/11), razão pela qual não há carência de ação por falta de interesse de agir.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28/05/98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:

Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP 513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97, o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06/03/97 a 06/05/1999 e o Decreto 3.048/99 (Anexo IV) a partir de 07/05/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).

Outrossim, no que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência, a descaracterização do labor em condições especiais, tem-se entendido que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade.

Vejamos.

A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994) que assim dispõem:

O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.

Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.

Isso, a propósito, está consagrado no artigo 151 da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10.10.01:

Não se pode perder de vista, todavia, que sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997 a situação era diversa. Estatuía seu item 12.2.5:

A Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97 somente foi revogada pela Ordem de Serviço nº 600, de 02 de junho de 1998 (item 7). Esta OS (a 600), já passou a considerar que o uso de EPI poderia afastar a caracterização da atividade especial (item 2.2.8.1). O que se percebe é que o INSS aceitava até junho de 1998 como tempo especial (e com certeza concedeu benefícios em tais condições) a atividade sujeita agentes nocivos, mesmo com o uso de EPI. Não se pode agora dar tratamento diferenciado a segurado somente porque efetuou requerimento após a revogação da OS 564/97. É a aplicação do princípio tempus regit actum.

Assim, é de se considerar que somente para as atividades exercidas após 02 de junho de 1998 não caberá o enquadramento como especial se constar do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância.

Quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Note-se que não há qualquer contradição entre este entendimento e aquele acima externado, no sentido de que o reconhecimento da atividade especial deve observar a disciplina da lei em vigor à época em que exercido o trabalho. É que prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Assim, estabelecidas as premissas acima, não há se falar, para benefício deferido já sob a égide da Lei 8.213/91, em incidência do artigo 60 do Decreto 83.080/79, no que toca aos fatores de conversão. Note-se que o Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, assim estabelece: