Apelação Cível Nº 5000607-36.2021.4.04.7212/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
RELATÓRIO
A sentença assim relatou o feito:
Trata-se de demanda ajuizada por R. C. T. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS através da qual postula a parte-autora a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial desde a DER (22.07.2019). Pretende, para tanto, a conversão em tempo comum, com os acréscimos legais, dos períodos 04.12.1989 a 31.07.1991, 01.08.1991 a 25.12.2007 e 26.12.2007 a 05.07.2019, em que exerceu atividade urbana em condições especiais. Subsidiariamente, pugna pela reafirmação da DER ou concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com reafirmação da DER.
Citado (evento 06), o INSS apresentou contestação (09). Sustentou, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade tendo em vista a exposição aos agentes nocivos dentro do nível de tolerância e o uso de EPIs. Em relação ao ruído, a necessidade de observância do Tema 174 da TNU. A impossibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade. Na hipótese de procedência do pedido, argumenta que somente poderá ser concedido o benefício após o afastamento da atividade nociva, bem como a necessidade de observância dos novos requisitos ou regras de transição previstos na EC n.º 103/2019 em caso de não ter preenchido os requisitos de acordo com o antigo regramento. Na hipótese de reafirmação da DER, requer o pagamento a partir do ajuizamento da ação e o afastamento de juros de mora.
Impugnação à contestação coligida no evento 12.
Autos conclusos. Decido.
Seu dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido veiculado na inicial, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC, para:
a) reconhecer a especialidade do trabalho desempenhado pela parte-autora nos períodos de 04.12.1989 a 31.07.1991, 01.08.1991 a 25.12.2007 e 26.12.2007 a 05.07.2019;
b) determinar ao INSS a respectiva averbação;
c) determinar ao INSS a concessão de aposentadoria especial (NB 193.464.978-0) a R. C. T.
(CPF 71616403934), nos moldes do art. 57 e seguintes da Lei n.º 8.213/91, com data do início do benefício (DIB) na DER em 22.07.2019;
d) condenar o INSS a pagar à parte-autora mediante requisição a ser expedida pelo Juízo, as diferenças, vencidas desde a DIB (22.07.2019) até a data efetivo início do pagamento do benefício, verificadas mês a mês, entre os valores que eram devidos (nos termos desta sentença) e os que lhe foram pagos, excluídas as parcelas prescritas (aquelas que precederam os 5 anos anteriores à propositura da presente ação). O débito deverá ser corrigido monetariamente, a contar do vencimento de cada parcela, consoante parâmetros de atualização e juros acima especificados.
Condeno o INSS, também, ao pagamento de honorários advocatícios, que desde já, e tendo em vista o valor atribuído à causa, os vetores do art. 85, § 2º, do CPC, bem como o disposto no § 3º, I, e § 4º, do citado artigo, arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, respeitada a Súmula 76 do e. TRF4.
Sem custas (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Dispensada a remessa necessária (art. 496, § 3º, I, CPC).
De eventual recurso interposto, dê-se vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões, com posterior remessa ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Dou esta sentença por publicada com a sua liberação no sistema. Registrada eletronicamente.
Intimem-se e oportunamente arquivem-se os autos.
Inconformado, o INSS apelou quanto aos períodos de 04/12/1989 a 31/07/1991, 01/08/1991 a 25/12/2007 e 26/12/2007 a 05/07/2019.
Em suas razões recursais, com relação aos agentes químicos, defende que não restou comprovada a exposição habitual e permanente na forma da legislação previdenciária.
Já com relação à umidade, defende que o agente nocivo não mais é contemplado pela atual legislação previdenciária e que não restaram atendidas as disposições do Anexo 10 da Norma Regulamentadora (NR) nº 15, que exige que o ambiente de trabalho seja alagado ou encharcado para o reconhecimento da especialidade.
Por fim, discorre sobre o posicionamento da autarquia no caso de exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com esgoto.
Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Considerações iniciais
Inicialmente, embora o INSS questione a forma de exposição aos agentes biológicos nos períodos controvertidos, verifico que a sentença reconheceu a especialidade dos interregnos unicamente em razão da exposição a agentes químicos e umidade ().
Consequentemente, a apelação, no ponto citado, não pode ser conhecida, por ausência de interesse recursal.
Atividade urbana especial
A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).
Para tanto, deve ser observado que:
a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:
(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou
(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;
b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:
a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;
b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:
(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou
(b.2) perícia técnica;
c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;
d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;
e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);
f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);
g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.
Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.
Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).
Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.
Ainda, deve-se observar que:
a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):
- 80 dB(A) até 05/03/1997;
- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e
- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.
b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).
Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:
I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;
II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:
A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.
1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.
2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.
3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.
4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.
5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.
5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.
6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.
7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.
8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.
Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.
Tem-se, assim, que:
a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;
b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;
c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;
d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;
e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:
e.1) no período anterior a 03/12/1998;
e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;
e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;
e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);
e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;
e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).
Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.
Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.
Períodos de 04/12/1989 a 31/07/1991, 01/08/1991 a 25/12/2007 e 26/12/2007 a 05/07/2019
O juízo a quo reconheceu a especialidade dos períodos em tela, em razão do trabalho do segurado em exposição à umidade e a álcalis cáusticos (hipoclorito de sódio).
O INSS, por sua vez, com relação aos agentes químicos, defende que não restou comprovada a exposição habitual e permanente na forma da legislação previdenciária.
Já com relação à umidade, defende que o agente nocivo não mais é contemplado pela atual legislação previdenciária e que não restaram atendidas as disposições do Anexo 10 da Norma Regulamentadora (NR) nº 15, que exige que o ambiente de trabalho seja alagado ou encharcado para o reconhecimento da especialidade.
Pois bem.
Nos períodos em tela, o segurado laborou como auxiliar de operação (04/12/1989 a 31/07/1991) e como agente administrativo operacional (01/08/1991 a 05/07/2019), junto à empresa "Companhia Catarinense de Águas e Saneamento". O PPP juntado aos autos informa a exposição do segurado aos seguintes agentes nocivos (, p. 19/21):
Os laudos técnicos da empresa, elaborados em 2018, 2019 e 2020, corroboram as informações apresentadas no PPP ().
Até 05/03/1997, o agente físico umidade encontra previsão no código 1.1.3 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 e anexo nº 10 da NR nº 15 do MTE.
A partir de 06/03/1997, o reconhecimento do caráter especial da atividade em decorrência da exposição à umidade é possível nos termos do Tema 534 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais".
Dessa forma, embora a umidade tenha sido excluída do anexo IV do Decreto nº 2.172/1997, ela permanece elencada como agente nocivo no anexo nº 10 da NR nº 15 do MTE, sendo possível o reconhecimento da especialidade na forma da Súmula nº 198 do extinto TFR.
Ademais, ao contrário do que alega o INSS, extrai-se do laudo técnico juntado que o autor realizava suas atividades em locais alagados ou encharcados, conforme segue (, p. 12):
Destarte, possível o reconhecimento da especialidade por exposição à umidade excessiva.
Com relação aos agentes químicos, embora os laudos técnicos juntados não apontem a forma de exposição, destaco que o Anexo 13 da NR 15 prevê a insalubridade em grau médio para o trabalho realizado com exposição a álcalis cáusticos (hipoclorito de sódio), sendo suficiente a análise qualitativa para esses agentes nocivos.
Outrossim, o trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada a sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual, como é o caso dos autos.
Por fim, conforme destacado na sentença, quanto ao fornecimento e utilização de EPIs, não foram cumpridos todos os mandamentos da NR6, conforme anotações no item 15.9 do PPP.
Assim, é o caso de manutenção integral da sentença recorrida.
Contagem do tempo
Computando-se o tempo de serviço especial reconhecido na sentença e confirmado por este julgado, somado ao tempo de serviço computado na esfera administrativa, conta o autor com 29 anos, 7 meses e 2 dias de tempo de labor sob condições especiais, ou seja, suficiente à concessão da aposentadoria especial, a contar da DER (22/07/2019).
Atualização monetária e juros de mora
Quanto à correção monetária e juros de mora, a sentença já adota os parâmetros do tema 905 do STJ, bem como do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, motivo pelo qual se deixa de proceder a qualquer ajuste quanto ao tópico.
Honorários recursais
Em face da sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).
Conclusões
Conclui-se, assim, por não conhecer da apelação no tocante aos agentes biológicos, por ausência de interesse recursal e, na porção conhecida, a apelação vai sendo integralmente desprovida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação e, na porção conhecida, negar-lhe provimento.
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Apelação Cível Nº 5000607-36.2021.4.04.7212/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. interesse recursal. agentes biológicos. não conhecimento. umidade. reconhecimento. agentes químicos. álcalis cáusticos. permanência e habitualidade na exposição. reconhecimento. aposentadoria especial. requisitos preenchidos.
1. Embora o INSS questione a forma de exposição aos agentes biológicos, a sentença reconheceu a especialidade dos períodos controvertidos apenas em razão da umidade e dos agentes químicos, razão pela qual a apelação não pode ser conhecida no ponto, por ausência de interesse recursal.
2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. Embora a umidade tenha sido excluída do anexo IV do Decreto nº 2.172/1997, ela permanece elencada como agente nocivo no anexo nº 10 da NR nº 15 do MTE, sendo possível o reconhecimento da especialidade na forma da Súmula nº 198 do extinto TFR.
5. O Anexo 13 da NR 15 prevê a insalubridade em grau médio para o trabalho realizado com exposição a álcalis cáusticos (hipoclorito de sódio), sendo dispensada a análise quantitativa desses agentes nocivos.
6. É possível o reconhecimento da especialidade pelo contato com álcalis cáusticos, considerando-se que a exposição a esse agente, ainda que não fosse contínua durante toda a jornada de trabalho, é ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador.
7. Alcançando o autor, na DER, o tempo mínimo necessário para a concessão da aposentadoria especial e preenchidos os demais requisitos, deve ser confirmada a sentença que reconheceu o direito ao benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na porção conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de dezembro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/12/2024 A 10/12/2024
Apelação Cível Nº 5000607-36.2021.4.04.7212/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/12/2024, às 00:00, a 10/12/2024, às 16:00, na sequência 904, disponibilizada no DE de 22/11/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NA PORÇÃO CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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