PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROFESSOR. APOSENTADORIA. ARTIGOS 201, §§ 7º E 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, E 56, DA LEI 8. 213/91. FALTA DE I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MÁRCIA TÂNIA ROSSETTI ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 26/06/2012, objetivando a condenação do réu a conceder-lhe o melhor benefício, dentre os seguintes: a) aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade da atividade de professora de ensino fundamental; b) aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade da atividade de professora e sua conversão para tempo de serviço comum; c) aposentadoria constitucional especial de professor (artigo 201, parágrafo 8º, da CF/88). Requereu seja o benefício concedido desde a data do requerimento administrativo do NB 152.467.368-1 (DER: 05/07/2011) ou, ainda, alterando-se a DIB, uma vez que continua na ativa.

Sentenciando em 28/06/2013, o MM. Juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de aposentadoria constitucional especial de professor (artigo 201, parágrafo 8º, da CF/88), e, quanto ao mérito, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% do valor atribuído à causa (R$ 42.509,12) atualizado pelo IPCA-E. Contudo, por se tratar a autora de beneficiária da gratuidade judiciária, a sentença determinou a suspensão da exigibilidade da obrigação enquanto perdurar a situação de pobreza afirmada nos autos.

Irresignada, a parte autora apelou, sustentando, em síntese, ter direito ao melhor benefício dentre aqueles postulados na petição inicial, tecendo considerações sobre os requisitos de cada espécie de aposentadoria e sobre a Emenda Constitucional 18/81, destacando precedentes que, a seu entender, assegurariam o direito à aposentadoria especial dos professores mesmo diante da disciplina trazida pela aludida emenda, pois "evidencia-se a exposição dos profissionais docentes a agentes insalubres, bem como, a penosidade da atividade". Afirmou que não há norma que impeça que o tempo de serviço prestado como professor seja enquadrado como especial a qualquer tempo. Por fim, fez referências aos princípios da vedação ao retrocesso e da precaução, mencionando, ainda, a fungibilidade dos pedidos que formulou. Requereu o provimento da apelação para que a sentença seja reformada a fim de que lhe seja concedido o benefício que se revelar mais vantajoso quando do exame do caso concreto.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Quanto à atividade de professor, tem-se que era tratada como especial pelo Decreto nº 53.831/64 (item 2.1.4 do Quadro Anexo). Ocorre que, com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 18/81, os critérios para a aposentadoria especial dos professores passaram a ser fixados pela própria Constituição Federal, acabando por revogar, assim, as disposições do Decreto nº 53.831/64. Gize-se, não houve alteração nesse panorama com o advento do Decreto nº 611/92, que em seu artigo 292 previu: "Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física". Isso porque, quanto à atividade de professor relativamente à concessão de aposentadoria especial, deve prevalecer o preceito constitucional, de superior hierarquia, não havendo de se falar em repristinação no tópico.

Na vigência da Emenda Constitucional n.º 18/81 e nas alterações constitucionais posteriores, a atividade de professor possui tempo diferenciado de aposentadoria, que não se confunde mais, porém, com a atividade especial/insalubre. A atual Constituição Federal não modificou esse quadro, exigindo, seja na redação original, seja com as modificações da EC nº 20/98, 30/25 anos para a aposentadoria de professor, a serem integralmente cumpridos nessa condição, restando como impossível a sua conversão para atividade comum:

Também o art. 56 da Lei n.º 8.213/91 rege a aposentadoria por tempo de serviço dos professores, nos seguintes termos:

Nesse sentido inclusive decidiu o Supremo Tribunal Federal, vedando expressamente a contagem proporcional de regimes diferentes:

No que tange à questão, salienta-se ainda que nada impede que seja considerado, como atividade de professor para fins previdenciários, o período laborado pelo segurado no magistério de aulas na educação infantil e ensino fundamental e médio, sem a diplomação correspondente. Isso porque a Constituição Federal não faz qualquer ressalva, no supracitado artigo 201, quanto à necessidade de diplomação do professor para fins da aposentadoria específica em exame.

Nessa direção, aliás, colaciono decisão do Supremo Tribunal Federal em caso símil, no RE nº 295.825/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 27/04/2005, p. 37:

Sendo assim, como o enquadramento das atividades por insalubridade (agentes nocivos), penosidade ou periculosidade, deve ser feito conforme a legislação vigente à época da prestação laboral, mediante os meios de prova legalmente então exigidos, é possível reconhecer aos segurados a atividade especial de professor apenas até 08/07/1981, em face da publicação da Emenda Constitucional n.º 18 em 09/07/1981.

A autora, no caso, postulou a conversão de períodos de trabalho que se iniciam em 1986, razão pela qual o pedido não procede.

Assim, nada a reparar na sentença quanto a este tópico.

A fim de evitar tautologia, transcrevo a fundamentação da sentença do Juiz Federal Substituto Rafael Webber, que apreciou com profundidade a questão de fundo, destacando, ainda, que a autora já percebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que tratam os artigos 201, §§ 7º e 8º, da Constituição Federal de 1988, e 56, da Lei 8.213/91, desde 05/07/2011 (evento 1, PROCADM6):

Com bases nos fundamentos acima transcritos, concluo pela improcedência da tese veiculada na apelação, razão pela qual mantenho a sentença recorrida, inclusive no tocante à distribuição dos ônus da sucumbência.

Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Pedi vista para melhor exame da controvérsia e, convencido do acerto do voto do eminente Relator, voto por acompanhá-lo.

Ante o exposto, voto pela improcedência da tese veiculada na apelação, razão pela qual mantenho a sentença recorrida, inclusive no tocante à distribuição dos ônus da sucumbência.

Após análise da questão controvertida nos autos, acompanho o Eminente Relator, cujo voto é no sentido de negar provimento à apelação.

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 18/81, os critérios para a aposentadoria especial dos professores vieram a ser fixados pela própria Constituição Federal, que revogou as disposições do Decreto nº 53.831/64, diploma este que tratava como "penosa" a referida atividade. Com a posterior Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria dos professores passou a ser tratada pelo art. 201, §8º, da Constituição, que estabelece para os professores a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, reduzindo o requisito temporal contido no inciso I daquela norma constitucional em cinco anos, "para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio"; ou seja, terá direito ao benefício, nesses termos, a partir dos trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco anos de contribuição, se mulher.

Pouco relevo parece-me deva ser emprestado ao tratamento legal-constitucional da atividade do magistério como "especial" ou "excepcional"; as condições fáticas e históricas do desempenho de tais funções, na realidade, não se transformaram por força somente de mudança do nomen iuris. Historicamente, a atividade dos professores foi sempre considerada penosa; não é por outra razão que o legislador constitucional colocou-a sob proteção especial, abreviando em cinco anos o tempo de trabalho exigido.

Na abordagem do tema, prelecionam DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR ("Comentários à lei de benefícios da previdência social", 11ª ed., rev. atual., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2012, p. 241):

Nesse contexto, alguns julgados foram proferidos no sentido de que o tempo de serviço de magistério, mesmo após a Emenda Constitucional nº 18/81, poderia ser reconhecido como especial e convertido em tempo comum, com adicional (20% para as mulheres; 17% para os homens): TNU, PE-DILEF nº 2005.70.53.002156-0/PR, Rel. Juíza Fed. Rosana Noya A. W. Kaufmann, DJ 13.05.2010; e Pedido 200670540000569, Juiz Federal José Eduardo do Nascimento, DOU 18.11.2011.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência iterativa em sentido contrário, superando posicionamentos anteriores:

Em igual sentido os seguintes julgados: RE 719.936-AgR, rel. Min. Carmen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 11/04/2013; ARE 703.551-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 06/12/2012; RE 288.640-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 01/02/2012; RE 528.343-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 30/11/2010; ADI 755, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 06/12/96; ARE 742005 AgR, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 18/03/2014, DJe de 01-04-2014.

Ressalvando, pois, entendimento pessoal, acompanho o eminente Relator.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/11/2013, na seqüência 480, disponibilizada no DE de 21/10/2013, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. DETERMINADA A JUNTADA DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/05/2014, na seqüência 355, disponibilizada no DE de 13/05/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO O RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 234, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON ACOMPANHANDO O RELATOR, PORÉM COM RESSALVA DE ENTENDIMENTO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATÓRIO (no Gabinete)

Boa tarde a todos os presentes, que cumprimento na pessoa do ilustre Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, e, de imediato, passamos aqui ao espinhoso tema, Excelências. Vejam, a figura do professor.

A disciplina legal aqui remonta a antes e depois da Emenda Constitucional nº 19/81. Aqui o divisor de águas essencialmente se encontra ali.

A sentença, com a devida vênia, em uma apertada síntese, julga extinto o pedido, improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. Enfim, percebe-se que ela deixa de enfrentar o cerne da questão.

Vamos então ao cerne da questão, Excelências.

A atividade de professor era considerada uma atividade especial, prevista nos Decretos 53831/64 e 83080/79. Posteriormente teve uma previsão constitucional estabelecendo a aposentadoria do professor com regras mais simples. Ou seja, não se debatia se ela era de natureza especial ou não, criou-se uma nova espécie de aposentadoria, onde não se extinguiu a espécie anterior. Simplesmente se criou uma nova espécie de aposentadoria, e essa aqui tem previsão legal, constitucional, não seria nem uma construção jurídica como uma aposentadoria híbrida. Não, ela tem previsão legal. A previsão legal está no Decreto 53831. Foi integralmente aproveitado este decreto, de maneira que a aposentadoria especial permaneceu vigente, e há decisão do STJ reconhecendo inclusive essa situação no RESP 1104334; temos vários outros julgados no mesmo sentido de que a aposentadoria especial do professor permanece então possível. Se ela permanece possível, temos a aposentadoria especial do professor, em que não há fator previdenciário, a aposentadoria constitucional do professor, em que há o fator previdenciário, e a aposentadoria por tempo de contribuição. Estas são as três espécies de aposentadoria.

A sentença passa por cima dessa situação, não analisa, não determina a produção de prova... Vejam que um dos requisitos fundamentais para a concessão de uma atividade especial, para o seu reconhecimento, é efetivamente a produção da prova pericial, quando não é franqueado ao segurado o PPP por parte da empresa. No caso concreto, a parte não teve o PPP fornecido pela empresa, o que seria um direito trabalhista, mas não foi dado, de maneira que seria necessária a produção dessa prova na esfera judicial a fim de que se pudesse efetivamente aquilatar de que ordem é essa especialidade : se é por insalubridade, se é por periculosidade ou se é por penosidade. Embora tenhamos indícios concretos de que se trata de uma atividade penosa e que constitucionalmente foi assim estabelecida, com uma redução de tempo. Agora, como não podemos transpor aqui a prova, precisamos nos basear na prova, então precisamos produzi-la. E aqui no caso não foi produzida aprova, simplesmente o feito foi precocemente julgado.

Ora, os jornais tornam pública e notória a situação de que há alunos indo para a sala de aula com armas, há professores apanhando em sala de aula. Não obstante isso, quantos casos nos deparamos de professores com problemas psiquiátricos, psicológicos devido a natureza da atividade. Há subjetividade, não é simplesmente ir para um quadro negro escrever, dizer para copiar e ir embora. Não, o professor tem um compromisso social que vai muito mais além, ele tem de se preocupar em informar um pai ou uma mãe... Será que esse desgaste aqui foi adequadamente aquilatado pela sentença? Será que foi efetivamente produzida essa prova aqui nos autos?

Excelências, realmente, a minha visão está míope. Não vejo nos autos qualquer prova nesse sentido, de maneira que pelo menos tem de ser franqueada a possibilidade de a parte produzir a prova, e, uma vez produzida a prova, ser julgado o feito. Razão pela qual peço seja invocada a questão de ordem a fim de que seja baixado o feito em diligência, anulada a sentença para que seja produzida a prova pericial, e, uma vez produzida a prova pericial, seja julgado procedente ou improcedente o feito, mas adequadamente instruído, permitindo à parte o devido processo legal, contraditório e não simplesmente um parecer dizendo que

a parte não tem direito e ponto.

Vejam que aqui não foi oportunizado por parte do INSS a verificação do melhor direito à parte, se seria efetivamente a aposentadoria especial, e aí indeferindo o requerimento: "Não cabe aposentadoria especial." Ou então: "Junte à parte o requerimento administrativo." "Junte à parte o PPP." "Oficie-se à empresa, seja feita a diligência na escola." Não, nada disso foi feito.

Então, a regra fundamental da parte, do Estado, que é a do princípio da eficiência, já no nascedouro está maculada. E no grande momento, em que poderíamos afastar essa mácula, esse vício de origem, que era no processo judicial, novamente cometemos uma ilegalidade: não permitimos à parte sequer produzir a prova. De forma que efetivamente jamais saberíamos qual seria o melhor benefício para parte, uma vez que sequer permitimos a ela a produção dessa prova.

Portanto, o pedido trazido da tribuna, que oportunamente foi objeto de uma apelação muito bem construída pelo advogado que me substabelece, é que seja invocada uma questão de ordem, baixado o feito em diligência, produzida a prova, juntado o PPP, produzida a prova pericial para, sim, ser julgado o feito. Caso ultrapassada essa preliminar, que seja - questão de fundo - reconhecido o direito à aposentadoria especial do professor, sem a aplicação do fator previdenciário. E, ainda que não seja essa a interpretação, que seja deferida a aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão do tempo de serviço até 1981 de especial para comum. Por fim, caso não seja este o entendimento, que seja deferida a aposentadoria de professor, observado o momento das regras mais benéficas à segurada.

É o que peço a V. Exas. Obrigado.

VOTO (no Gabinete)

COMPLEMENTAÇÃO DE VOTO

Peço que sejam tomadas notas taquigráficas porque vou complementar o voto que apresento por escrito, haja vista que o eminente advogado da tribuna levantou questão de ordem preliminar. Trata-se de matéria de ordem pública, que pode ser alegada a qualquer tempo e portanto deve ser enfrentada. Desta forma, complemento o voto que proferi e analiso inicialmente a alegação de cerceamento de defesa em razão da não produção de prova pericial nos autos.

Analisando o processo, constato que na petição inicial a parte autora, é verdade, fez o protesto genérico por provas, postulando a produção de toda a sorte de prova em Direito admitido, em especial a testemunhal. Não foi requerida, todavia, a prova pericial.

No evento 32, após a contestação, a parte foi instada a se manifestar sobre a contestação, bem como especificar de forma justificada as provas que pretendesse eventualmente produzir.

No Evento 34 a parte então se manifestou e teceu, de forma fundamentada, considerações acerca dos benefícios postulados, portanto deixando claro que se tratava de matéria de direito, e ao arremate afirmou que impugnava a contestação e pugnava pela procedência total dos pedidos sem requerer a produção de qualquer prova, daí porque, na sequência, o Juiz proferiu a sentença na qual extinguiu parcialmente o processo sem resolução do mérito e também julgou improcedentes duas das pretensões que não foram afetadas pela extinção parcial.

Apelou a parte, no Evento 41, e não alegou também cerceamento, que, de qualquer maneira, poderia ter sido alegado agora, como, de fato, foi. Mas eu não vejo, neste caso, como pode ter havido cerceamento se a parte não postulou e nem me parece que seja necessária a realização de prova pericial em feito dessa natureza. A única prova cogitada pela parte, em rigor, foi a testemunhal, mas, de qualquer maneira, aqui não há discussão acerca da atividade desempenhada pela parte autora, que era, de fato, professora do Ensino Fundamental e Médio, uma vez que se alega o direito à especialidade por enquadramento em categoria profissional. A questão, assim, é jurídica e testemunhas não seriam necessárias para isso. Nem haveria sentido também, aqui na produção de prova pericial, em razão da natureza da atividade e bem assim porque, em momento algum, a parte postulou essa prova, de modo que eu não tenho como caracterizado o cerceamento de defesa.

Por outro lado, questiona também a parte a extinção parcial do feito sem resolução do mérito em relação à concessão da aposentadoria especial de professor. O que eu percebo é que, na verdade, a parte postulou aposentadoria, por isso que depois propôs ação judicial, já que o pedido foi indeferido, e, quando postulou a aposentadoria... Em verdade o benefício foi deferido - há, inclusive a carta de concessão nos autos -, porém o INSS deferiu o benefício como aposentadoria de professor, aquela aposentadoria constitucional de professor, e a parte, em setembro de 2011, apresentou requerimento no qual esclarece: "Venho por meio deste solicitar o cancelamento da aposentadoria nº tal por motivo de não aceitar o valor oferecido pelo INSS." Ou seja, a aposentadoria de professor assegurada na Constituição Federal e na legislação de regência foi deferida pelo INSS, a parte é que não quis esse benefício. Então, parece-me que a sentença andou bem ao extinguir o feito em relação a essa pretensão porque ela não foi negada pelo INSS, e a qualquer tempo, certamente se postulada, o INSS vai deferir, como de fato já deferiu, de modo que eu tenho que a extinção parcial foi correta.

E aí restariam, então, as duas outras aposentadorias postuladas pela parte autora, que são a aposentadoria especial com reconhecimento da especialidade de atividade de professora ou a aposentadoria por tempo de contribuição com reconhecimento da especialidade e conversão para tempo comum. O tema, de fato, ainda desafia discussão, embora esta Corte tenha já vários precedentes apreciando. E, segundo o entendimento que se formou, na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, a atividade de professor, de fato, era considerada, tratada como especial pelo Decreto 53.831/64 - estava lá prevista no item 214 do quadro anexo do referido decreto. Mas a Emenda Constitucional 18/81 alterou completamente a situação: a atividade de professor passou a ter um tempo diferenciado de aposentadoria, não se confundindo mais, porém, com o desempenho de atividade especial ou insalubre. Na verdade, a Constituição concedeu a aposentadoria com tempo diferenciado para os professores, o que não foi alterado com a Constituição de 88, que evidentemente é posterior à emenda, e bem assim não foi alterada pela Emenda 20/98. O art. 201 da Constituição Federal estabelece que á assegurada aposentadoria no Regime Geral aos 35 anos de contribuição se homem e 35 se mulher, mas, no seu § 8º, estabelece que os requisitos a que se refere esse inciso serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério em Educação Infantil e de Ensino Fundamental e Médio; no mesmo sentido, o art. 56 da Lei nº 8.213/91, que regula a aposentadoria dos professores.

Desse modo, se, após 81, com a Emenda, foi alterado o quadro e esse quadro se manteve até hoje, não há direito a consideração da atividade de professor como atividade especial, mas sim, apenas, o direito ao reconhecimento da aposentadoria diferenciada do professor, esta sim, com tempo de contribuição diminuído, mas observados os demais critérios da Lei nº 8.213/91, consoante precedentes que refiro aqui, do Des. Néfi e do Des. Celso Kipper.

Então, Sr. Presidente, estou votando pela manutenção da sentença, logo no sentido de negar provimento à apelação.

Sr. Presidente, ilustre Relator, embora não tenha feito constar aqui no espelho de pauta, estou pedindo vista. Tenho um caso semelhante, em que sou o Relator, e após a sustentação oral eu adiei.

Então, dei uma mais analisada na questão e, como ainda não liberei o meu voto, por uma questão de coerência, quero dar mais uma olhadinha na matéria, por isso estou pedindo vista.

Em face do pedido de vista, aguardo.

Após voto do Relator, no sentido de negar provimento à apelação, pediu vista o Des. Federal João Batista Pinto Silveira; aguarda o Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon. Determinada a juntada de notas taquigráficas.