PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EPIS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TRF4. 5012813-69.2017.4.04.7100...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012813-69.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VLADIMIR SOUZA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: MARLISE SEVERO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:

Ante o exposto, no mérito, AFASTO a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:

a) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora nos períodos indicados na fundamentação, convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4 ;

b) conceder o benefício de aposentadoria à parte autora, a contar da data da reafirmação da DER, nos termos da fundamentação, conforme o quadro abaixo, na forma determinada pelo Provimento 90/2020 da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região:

c) pagar as prestações vencidas até a implantação do benefício, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação;

d) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício;

e) ressarcir à Justiça Federal o valor pago a título de honorários periciais (evento 118);

f) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ), na parte em que foi sucumbente, tendo em conta a impossibilidade de compensação das verbas (art. 85, §14º, CPC).

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, ao procurador da parte adversa, referente ao ponto em que restou perdedora (condenação em danos morais), fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III e a determinação dos §§ 2º e 5º todos do art. 85 do CPC, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC.

Custas divididas entre as partes na proporção da sucumbência, ficando suspenso o seu pagamento em relação à parte autora, tendo em vista a concessão do benefício da justiça gratuita.

Apelou o INSS sustentando não ter sido comprovado o exercício de labor especial nos períodos de 06/06/2005 a 09/03/2006; 23/06/2006 a 22/10/2010; 23/10/2010 a 05/01/2012; 06/01/2012 a 22/03/2012, em decorrência da utilização de EPI eficazes. Sustenta não ser possível a reafirmação da DER para data anterior ao ajuizamento da ação. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação, que seja afastado o pagamento de juros de mora e de correção monetária, pois não deu causa à presente ação.

om contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

Não estando o feito submetido ao reexame necessário, a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 06/06/2005 a 09/03/2006; 23/06/2006 a 22/10/2010; 23/10/2010 a 05/01/2012; 06/01/2012 a 22/03/2012;

- à reafirmação da DER;

- aos juros de mora;

- aos honorários advocatícios.

Da atividade especial

O ponto controvertido foi assim analisado na decisão recorrida:

"(...)

(...)"

Acrescente-se que a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é considerada irrelevante para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas sob exposição a agentes nocivos até 03/12/1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para os períodos posteriores, merece observância o decidido pela 3ª Seção desta Corte, ao julgar o IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000, em 22/11/2017, quando fixada a seguinte tese jurídica:

“A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.”

Conforme estabelecido no precedente citado, tem-se que a mera anotação acerca da eficácia dos equipamentos protetivos no PPP apenas pode ser considerada suficiente para o afastamento da especialidade do labor caso não contestada pelo segurado.

Há, também, hipóteses em que é reconhecida a ineficácia dos EPIs ante a determinados agentes nocivos, como em caso de exposição a ruído, a agentes biológicos, a agentes cancerígenos e à periculosidade. Nessas circunstâncias, torna-se despiciendo o exame acerca do fornecimento e da utilização de EPIs.

Nos demais casos, a eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, mas a partir de toda e qualquer forma pela qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

Quanto aos agentes químicos, a utilização de luvas e cremes de proteção não possui o condão de neutralizar a ação dos agentes nocivos a que estava exposto o segurado.

Os cremes de proteção são conhecidos como "luvas invisíveis" e são utilizados por não ocasionarem perda de tato ou movimentação dos trabalhadores. Considerando-se o desgaste natural da camada protetora proporcionada por esses cremes em virtude do manuseio de equipamentos, ferramentas, da fricção das mãos com objetos e roupas e mesmo do suor, aspectos ínsitos à prestação laboral em análise, torna-se impossível a avaliação do nível de proteção a que está sujeito o trabalhador.

Assim, não convincente a afirmação de que a utilização apenas de cremes de proteção, ainda que de forma adequada, possui o condão de neutralizar a ação de agentes nocivos químicos, ainda mais considerando que a exposição do segurado ocorria de forma "contínua e permanente".

Frise-se que tal entendimento vem sendo reiteradamente adotado no âmbito trabalhista, restando caracterizada a insalubridade do labor, em grau máximo, desempenhado por trabalhadores da área de mecânica de manutenção, ainda que demonstrada, por meio de prova técnica, a adequada utilização de cremes protetores. Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CREME DE PROTEÇÃO. Em que pese a conclusão do perito engenheiro, no sentido de não serem insalubres as atividades laborais da reclamante, pelo uso adequado do creme de proteção para as mãos, esta Turma Julgadora, na sua atual composição, adota o entendimento de que os cremes de proteção, mesmo com Certificado de Aprovação, e utilização regular pelo trabalhador, não são eficazes para neutralizar de forma eficiente a ação dos agentes insalubres, porquanto não formam uma barreira de proteção uniforme sobre as mãos e antebraços, a qual não permanece íntegra após o atrito das mãos com as peças manuseadas. Adicional de insalubridade devido. (TRT4, RO 0002111-72.2012.5.04.0333; 9ª Turma; Relatora Desa. Maria da Graça Ribeiro Centeno. 22/05/2014).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PRODUTOS QUÍMICOS DE ORIGEM MINERAL. "LUVA INVISÍVEL". GRAU MÁXIMO. O fornecimento e o uso do creme protetor, ainda que o obreiro o reaplique de forma periódica, consiste em uma "luva invisível" que vai sendo retirada com o manuseio, expondo o empregado ao contato direto com o agente insalubre. A proteção insuficiente é fator de aumento do risco, pois o trabalhador, acreditando estar imune, age com menor cautela do que quando não está usando nenhum equipamento de proteção individual. (TRT4, RO 0000145-35.2013.5.04.0561; 6ª Turma; Relator Des. Raul Zoratto Sanvicente. 26/02/2014).

Por conseguinte, considerando que a caracterização da especialidade do labor em decorrência da exposição do segurado a agentes químicos prescinde de análise quantitativa, bem como demonstrada a impossibilidade de total neutralização dos efeitos de tais agentes pelo uso dos EPIs fornecidos à parte autora, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor.

Do direito à aposentadoria - da reafirmação da DER

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide.

A relação jurídica previdenciária é, por natureza, continuativa, cabendo ao Judiciário, ao decidir sobre os direitos e deveres que dela decorrem, reportar-se à situação existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, considerando os fatos ocorridos no curso do processo, se tais fatos interferem no direito postulado à inicial. A possibilidade vem expressa nos arts. 342, I e III e 933 do NCPC, e já existia sob a égide do CPC de 1973.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06/09/2012).

No caso concreto, a implementação dos requisitos foi assim analisada em sentença:

"(...)

(...)"

No entanto, o termo inicial do benefício deve ser alterado para a data do ajuizamento da ação (08/03/2017), primeiro momento em que o segurado, após reunir os requisitos para tanto, manifestou o seu interesse em se aposentar, dando-se parcial provimento à apelação do INSS, no ponto.

Consectários e provimentos finais

Dos juros de mora

Os juros de mora, por sua vez, devem incidir a partir da citação. Não se tratando de reafirmação da DER com tempo de serviço posterior ao ajuizamento da ação, não incide o regramento específico estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema 995.

Dos honorários advocatícios

Sustenta o INSS que, por se tratar de benefício concedido mediante reafirmação da DER, com cômputo de tempo de serviço posterior ao processo administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, deve ser afastada sua condenação ao pagamento da verba honorária, pois não teria dado causa à propositura do feito

Adoto, no ponto, entendimento já assentado nesta 6ª Turma, segundo o qual tal pretensão somente teria amparo caso o único objeto da demanda fosse o pleito de reafirmação da DER. No entanto, no presente caso, há pedido de reconhecimento de tempo de contribuição, contra o qual a autarquia se insurgiu, dando, assim, causa ao ajuizamento da presente demanda, pelo que devidos os honorários de sucumbência.

Registre-se, em tempo, que a alteração do termo inicial do benefício, mediante reafirmação da DER, reduz o montante devido a título de parcelas vencidas, o que já acarreta, por si só, redução nos próprios honorários de sucumbência.

Ainda que assim não fosse, registre-se, como dito anteriormente, que, não se tratando de reafirmação da DER com tempo posterior ao ajuizamento da ação, não é caso de aplicação das regras próprias estabelecidas no Tema 995 do STJ.

Ademais, em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im)possibilidade da majoração, em grau recursal, da verba honorária estabelecida na instância recorrida, quando o recurso for provido total ou parcialmente, ainda que em relação apenas aos consectários da condenação".

Ainda que não determinada a suspensão dos feitos neste grau de jurisdição, mas considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Tutela específica

Considerando o extrato acostado ao evento 130, deixa-se de determinar a implantação do benefício.

Conclusão

Parcialmente provida a apelação do INSS para fixar o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação. Majoração da verba honorária diferida nos termos da fundamentação. Nos demais pontos, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003572214v4 e do código CRC 5210116f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012813-69.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VLADIMIR SOUZA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: MARLISE SEVERO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. EPIS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.

1. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

2. É possível a reafirmação da DER, inclusive com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003572215v3 e do código CRC f07e5f19.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/11/2022 A 30/11/2022

Apelação Cível Nº 5012813-69.2017.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: VLADIMIR SOUZA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO(A): MARLISE SEVERO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/12/2022 04:01:04.