PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE. EXISTÊNCIA DE REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA EM CARÁTER DEFINITIVO. PROVA PERICIAL. PRESENÇA DE PROVAS CONSISTENTES. T...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Elielton Bicalho da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de aposentadoria por invalidez, ou alternativamente, do auxílio-doença ou auxílio-acidente, desde a cessação do auxílio-doença (NB 538.267.492-9), em 15/12/2010.

O MM. juízo sentenciante julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do novo Código de Processo Civil. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, atualizado nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, bem como dos honorários periciais, salientando que a condenação decorrente da sucumbência fica suspensa por força da AJG concedida.Sem custas processuais (art. 4º, II, da Lei nº 9.289/96).

Irresignado, o autor apela repisando os argumentos da inicial, no sentido de estar incapacitado para o trabalho em virtude das sequelas advindas do acidente automobilístico sofrido em 2009, conforme demonstra o parecer apresentado pelo seu médico assistente no evento 29. Aduz que a prova dos autos é contrária ao laudo pericial, razão pela qual requer a concessão do auxílio-acidente, desde a cessação do auxílio-doença.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

A apelação preenche os requisitos de admissibilidade.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foram realizadas perícias médicas por profissionais na área de ortopedia/traumatologia e neurologia.

O perito ortopedista, Dr. Fábio Cavali (laudos 23 e 34), concluiu que o demandante sofreu fraturas em decorrência de acidente de trânsito ocorrido em 2009, porém, as lesões encontram-se consolidadas, não havendo incapacidade laboral. Em seu laudo complementar reforça a conclusão de aptidão laboral e quando questionado acerca dos documentos juntados pelo autor que são contrários ao seu ponto de vista médico, aponta contradições nas conclusões do parecer do médico assistente e mantém a firmação de que o autor recuperou sua capacidade laborativa.

Inclusive, quanto à possibilidade de concessão do auxílio-acidente, caso constatada a existência de redução da capacidade laboral, o perito também concluiu não ser o caso. Vejamos as respostas:

Portanto, do ponto de vista ortopédico, não haveria qualquer incapacidade.

O autor também passou por avaliação neurológica (evento 59), pelo Dr. Eduardo Alberton Benvenutti, o qual afirmou que "Segundo dados de história clínica obtida da parte autora, atestados médicos, boletin de ocorrência, prontuários de hospital, Tomografia Computadorizada do Cranio solicitada por este perito (realizada em 27/04/16), com laudo não revelando lesões intracranianas, autor sofreu acidente automobilístico com politraumatismo, inclusive, trauma craniano, em novembro de 2009. Do ponto de vista neurológico, não apresentando alterações por ocasião desta perícia (exame físico neurológico e TC Crânio referida acima, sem anormalidades)."

Do ponto de vista neurológico, portanto, também inexistiria incapacidade para o trabalho.

Apesar dessas conclusões, cumpre esclarecer que o juiz não é obrigado a aceitar as conclusões do perito, podendo, caso a prova em sentido contrário ao laudo judicial prevaleça, sendo suficientemente robusta e convincente, chegar à diversa solução para o caso em análise.

A despeito dos laudos periciais produzidos em juízo, o autor trouxe aos autos documentos que, segundo entende, comprovam sua incapacidade ou redução da sua capacidade laboral.

No evento 27, no laudo elaborado na justiça estadual, por perito nomeado pelo julgador, realizado em maio de 2014, no curso de ação de cobrança de seguro obrigatório (DPVAT), movida contra a Seguradora Líder, o expert consignou que o demandante foi vítima de acidente de trânsito, em 2009, com traumatismo craniano, em relação ao qual ainda sente fortes dores de cabeça, fazendo uso diário de analgélsicos. Há perda de capacidade de concentração, períodos de náuseas e vômitos, dificuldades para ler, devido à forte cefaléia, e consequente perda de sua qualidade de vida.

Refere que também sofreu fratura do fêmur esquerdo, (colocação de platina), lesão na bacia, fratura de braço direito e tornozelo esquerdo, tendo permanecido um ano e meio afastado do trabalho.

Concluiu que a incapacidade é parcial e permanente, bem como avaliou que, considerando todas as patologias, há redução total de 50% da capacidade laboral do demandante.

Finalmente, há a juntada do parecer do médico assistente do autor (especialista em ortopedia/traumatologia), concluindo por sua incapacidade parcial e permanente, e redução total de 15% da capacidade laborativa. Extrai-se do laudo que, apesar da consolidação das fraturas, o autor sofre de dores crônicas no MSD e MIE.

Os documentos trazidos pelo demandante são suficientemente robustos para infirmar as conclusões das perícias realizadas nestes autos. Vê-se que a prova emprestada aqui utilizada, comprovou que existe redução da capacidade laboral do segurado ou limitação de sua capacidade laboral decorrente do acidente sofrido. Sendo assim, o benefício a que faz jus é o auxílio-acidente.

Deve-se ter em mente que, para a concessão do auxílio-acidente faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, (b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e (c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa.

No caso, comprovada que, após a consolidação das lesões, houve redução de 50% da capacidade laborativa do demandante, o auxílio-acidente deve ser concedido.

Conforme se constatou dos documentos dos autos, a incapacidade do demandante decorre das sequelas advindas do acidente do trânsito sofrido em 2009. Portanto, a concessão do auxílio-acidente é devida a contar da cessação do auxílio-doença, em 15/12/2010.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Em provimento ao apelo, reformada a sentença para reconhecer o direito do autor à concessão do auxílio-acidente, desde a cessação do auxílio-doença.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 1209, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.