Apelação Cível Nº 5014489-17.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RICARDO DE BRITO DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Ricardo de Brito dos Santos interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT20).
Sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ter sido vítima de acidente envolvendo disparo de arma de fogo, cujas sequelas provocam a redução de sua capacidade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também os demais elementos do conjunto probatório para formar sua convicção. Por fim, requereu a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-acidente, postulando, subsidiariamente, o retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia médica com especialista em traumatologia (Evento 3 - APELAÇÃO21).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Auxílio-acidente
A norma que disciplina o benefício de auxílio-acidente está prevista no art. 86 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)
O auxílio-acidente é benefício concedido como forma de indenização aos segurados indicados no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.213/91 que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
A lei não faz referência ao grau de lesão, uma vez que essa circunstância não consta entre os requisitos para a concessão do auxílio-acidente. É devido o referido benefício ainda que a lesão e a incapacidade laborativa sejam mínimas, sendo necessário verificar apenas se existe lesão decorrente de acidente de qualquer natureza e se, após a consolidação da referida lesão, houve sequela que acarretou a redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido. No mesmo sentido, verbis:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO. 1. Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. 2. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1109591 / SC, rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 08/09/2010)
Quanto aos pressupostos legais para a concessão do auxílio-acidente, extrai-se do art. 86 da Lei nº 8.213/91 quatro requisitos: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade.
Quanto à data de início do benefício, ressalta-se que, nos termos do art. 104, § 2º, do Decreto nº 3.048/99, o auxílio-acidente será devido a contar do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença.
Caso concreto
A sentença ora em debate foi no sentido da improcedência do pedido porque, segundo o magistrado, ainda que o autor apresente patologia, não restou demonstrada incapacidade para o exercício de suas atividades habituais. Nesse contexto, insurge-se a parte autora sustentando que faz jus ao benefício de auxílio-acidente, por ser portador de sequelas de acidente provocado por arma de fogo que reduzem sua capacidade para o trabalho.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de maio de 2017 (Evento 3 - LAUDOPERIC11), o autor, atualmente com 30 anos de idade (nascido em 18/07/1990), agricultor, relatou ao perito ter sido vítima de disparo de arma de fogo no braço direito no ano de 2013. Desde então, sente dores crônicas leves que, segundo o perito, não limitam a sua execução laboral no ambiente agropecuário. Confira-se:
Avaliação
Paciente vítima de ferimento por arma de fogo em braço direito, no ano de 2013. Refere que desde então porta dores crônicas leves em tal topografia que não limitam a sua execução laboral no ambiente agropecuário. A dor tem característica crônica, escala visual da dor 4/10 esporádica, aliviada a analgesia com diclofenaco 50mg 1 comprimido uma vez ao dia. Nega dificuldades de rotação externa, abdução ou prensa com membro superior direito.
Ao exame físico, constatou-se "força preservada em membro superior direito, com bom trofismo muscular, sem lesões neurológicas periféricas associadas". Segundo constou do laudo, o autor apresenta "cicatriz de ferimento de entrada do projétil, assim como do fixador externo usado como forma de estabilização de fratura de úmero secundária ao acidente. Tem movimentação de dígitos e pinça de extremidade superior preservada, não se evidenciando qualquer alteração sugestiva de lesão do plexo braquial".
Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de fratura da extremidade superior do úmero (CID S42.2), agressão por meio de disparo arma de fogo de mão (CID X93) e sequelas de fratura do braço (T 92.1). O perito esclareceu que o paciente foi submetido a fixação externa da fratura de úmero relacionada a traumatismo por projetil de arma de fogo sobre a região do braço direito e que não necessita de terapêutica cirúrgica cruenta complementar, tendo havido boa evolução pós-intervenção terapêutica. O expert afirmou, ainda, que não há necessidade de complementação fisioterapêutica, como fisioterapia ou analgesia crônica. Por fim, concluiu pela inexistência de lesão ou sequela que limite sua atividade de trabalho. Confira-se:
Quesitos do INSS
6) A parte autora é portadora de alguma lesão/doença, sequela, deficiência fisica ou mental? Se afirmativo, especificar esta(s) afecção(ões) (codificando-as pela CID10) e a origem das mesmas (degenerativa, inerente à faixa etária do(a) periciado(a), hereditária, congênita, adquirida ou outra causa).
Resposta: S42.2; X93; T92.1. As patologias têm etiopatogenia comum, relacionada a ferimento por arma de fogo na topografia do braço direito, no ano de 2013, com achado de sequelas de calos ósseos em região umeral sem potencial de limitação.
7) Essa doença, lesão, sequela ou deficiência física está produzindo INCAPACIDADE PARA O TRABALHO habitual ou atividade que lhe garanta subsistência, verificável e inequivocamente constatada no momento pericial?
Resposta: Não há incapacidade.
8) Em que dados técnicos e critérios o Sr. Perito Judicial fundamentou a sua convicção pela existência de incapacidade para o trabalho motivada por doença/lesão, sequela, deficiência física ou mental? Em especial informando se extraídos a) do exame clínico (histórico ocupacional, anamnese e exame clinico dentre outros); b) de exame(s) complementar(es) (laboratoriais, imagenológicos e outros aceitos na prática médica); e c) de documental médico-hospitalar (diagnósticos firmados, tratamentos, internações cirurgias).
Resposta: Mediante avaliação de exame físico que evidencia bom trofismo muscular e ausência de comprometimento neurológico, com boa amplitude de movimento da articulação, conclui-se pela ausência de incapacidade. Não trouxe em perícia médica exame de eletroneuromiografia que comprova lesão neuronal perene. Não porta exame de raio x que justifique limitação laboral por desalinhamento ósseo qualquer.
20) Diga o perito se o caso do autor se enquadra em alguma das seguintes situações que dão direito ao auxilio-acidente conforme previsto no anexo Ill do decreto 3048/99.
Resposta: Não.
Conforme foi esclarecido no laudo pericial, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais, tampouco provocam qualquer limitação para o trabalho, de modo que sua capacidade laborativa remanesce íntegra. Destaca-se, no ponto, que os demais elementos probatórios que instruem o feito não são suficientes para comprovar as limitações alegadas.
O autor argumentou, ainda, em suas razões de apelação, que é portador de colostomia, situação que não foi analisada pela perícia médica conduzida em juízo. Ocorre que a notícia acerca dessa patologia surgiu nos autos por meio da juntada de atestado médico datado de 20/04/2017 (Evento 3 - PET10), o qual não faz qualquer menção à existência de incapacidade ou limitação associada ao quadro. Após essa data, foi realizada a perícia judicial (datada de maio de 2017), ocasião em que também não houve queixa nesse sentido.
Dito isso, sob pena de afronta ao interesse de agir, não se pode discutir nestes autos a questão relativa à colostomia, pois não há pretensão resistida do INSS no tópico. Além disso, as premissas analisadas acima reforçam a conclusão de que não há elementos objetivos suficientes que justifiquem ser necessária a avaliação do autor sob este aspecto.
Por fim, fica prejudicada a análise do pedido para a baixa dos autos em diligência e realização de novo exame pericial com especialista em traumatologia, pois o conjunto probatório é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, pois, ausente a incapacidade ou sequela, é indevida a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% o valor de R$ 1.000,00 arbitrado em sentença, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC). Fica mantida, todavia, a suspensão da exigibilidade da verba por ser beneficiário da justiça gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5014489-17.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: RICARDO DE BRITO DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO PERICIAL. fratura da extremidade superior do úmero SEM SEQUELAS. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO. HONORÁRIOS.
1. Os pressupostos para a concessão do auxílio-acidente são: (1) comprovação da ocorrência do acidente de qualquer natureza; (2) sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. Não constatadas sequelas que acarretem redução da capacidade laboral, é imprópria a concessão do auxílio-acidente.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002046113v4 e do código CRC c0e60734.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5014489-17.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: RICARDO DE BRITO DOS SANTOS
ADVOGADO: LAURO ANTONIO BRUN (OAB RS042424)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 680, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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