. TRF4. 5034372-18.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença de procedência publicada em 06/04/2017, que condenou o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a contar da data da perícia judicial (15/03/2016), determinando, ainda, a implantação imediata do benefício.

Em suas razões recursais, a autora postula a fixação do termo inicial do auxílio-doença na data da cessação do auxílio-doença n. 553.931.190-2 (01/07/2013).

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à fixação do termo inicial do auxílio-doença, uma vez que o julgador a quo entendeu que, ante a impossibilidade de o perito judicial fixar a data de início da incapacidade, o marco inicial do auxílio-doença deveria ser fixado da data do exame pericial (15/03/2016).

Na petição inicial, a autora, nascida em 12/08/1964 e qualificada como doceira, alegou apresentar "patologia nos ombros e braços, conforme atestados em anexo, CID M 75.1, M 75.5, M77.0. Tais doenças lhe impedem totalmente o exercício do trabalho como doceira que exige constante uso dos braços e ombros limitando seus movimentos e causando muitas dores.

Tais limitações, portanto, incapacitam a autora de realizar seu trabalho, estando a mesma incapaz total e permanentemente para o mesmo. Além de impedir que a autora exerça sua profissão habitual, suas limitações também a impedem de exercer outras profissões".

Disse que esteve em gozo do auxílio-doença n. 553.931.190-2 no período de 26/10/2012 a 01/07/2013, quando este foi cessado, por ter o INSS concluído que a autora se encontrava capaz para o trabalho. Sustentou, porém, que a decisão administrativa foi equivocada, pois permanece totalmente incapacitada para o labor, postulando, em razão disso, a concessão do auxílio-doença desde a data da cessação supostamente indevida (01/07/2013).

Alega, outrossim, que há documentação nos autos comprovando que a incapacidade laboral remonta à época da cessação do auxílio-doença n. 553.931.190-2 (01/07/2013).

Analisando a documentação constante dos autos, verifico que a autora efetivamente esteve em gozo do auxílio-doença n. 553.931.190-2 no período de 26/10/2012 a 01/07/2013 devido a "Lesões do ombro" (CID M75), tendo sido submetida a diversas perícias administrativas, a saber (evento 2, out14):

a) na perícia realizada em 14/12/2012, o INSS constatou a presença de "Lesões do ombro" (CID M75), fixando o início da doença e o início da incapacidade laboral em 16/08/2010 e fazendo as seguintes considerações: "ruptura parcial do se direito aguardando cir pelo sus, epicondilite medial e lateral";

b) na perícia realizada em 01/04/2013, foi mantido o mesmo diagnóstico, com as seguintes considerações do perito: "mantém dor no ombro direito, indicação cirúrgica, ag novo us para programar procedimento, justifica prorrogação. dcb para realizar cx";

c) nas perícias realizadas em 27/06/2013 e em 26/07/2013, o perito da Autarquia, mantendo o mesmo diagnóstico de "Lesões do ombro", entendeu que não mais havia incapacidade laboral;

d) nas perícias realizadas em 31/12/2013 e em 27/02/2014, o perito constatou a existência de "Síndrome do manguito rotador (laceração ou ruptura do manguito rotador ou supra-espinhoso" (CID M75.1), porém considerou a autora apta para o labor;

e) na perícia realizada em 15/04/2014, o perito constatou a existência de "Lesões do ombro" (CID M75), porém considerou a autora apta o labor, pois, "como trabalha em casa, pode determinar seu próprio ritmo até a cirurgia".

Registro, por oportuno, que, em praticamente todas as perícias administrativas às quais foi submetida, constou a referência de que a autora está aguardando a realização de cirurgia.

O perito judicial, por seu turno, constatou que, em virtude de apresentar lesão de manguito rotador, com ruptura de tendão do ombro direito, a demandante encontra-se incapacitada para o labor, devido à dor e à incapacidade funcional de ombro direito, com déficit de força em grau intenso, estando no aguardo de realização de cirurgia já solicitada via SUS, devendo manter-se afastada do labor até a realização da referida cirurgia e ser reavaliada após a sua realização (evento 2, laudperi47, 48, 49 e 50).

De outro lado, a autora trouxe aos autos alguns atestados e exames médicos dos anos de 2012, 2013 e 2014 referindo a sua incapacidade laboral e o fato de estar aguardando a realização de cirurgia (evento 2, out5).

Ora, embora o perito judicial tenha deixado de fixar a data de inicio da incapacidade pelo simples fato de não ter examinado a autora no início da doença - o qual, como o próprio perito do INSS reconheceu, ocorreu em 16/08/2010 -, referiu que há comprovação da lesão pelo ultrassom de ombro direito realizado pela demandante em 08/05/2013, do que entendo ser inafastável a conclusão de que a incapacidade laboral da demandante não sofreu solução de continuidade desde a data da cessação do auxílio-doença n. 553.931.190-2 (01/07/2013) até a data da realização da perícia judicial. Em razão disso, merece acolhida o pedido deduzido no apelo, a fim de que o termo inicial do auxílio-doença seja fixado na data da cessação do benefício anterior.

Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 01/07/2013 (data de cessação do benefício na esfera administrativa), impondo-se a reforma parcial da sentença.

Dos consectários

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Embora tenha sido determinada, em sentença, a implantação imediata do benefício, não há comprovação nos autos de que o auxílio-doença já tenha sido efetivamente implantado em favor da demandante.

Em razão disso, reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Reforma-se parcialmente a sentença, somente para fixar o termo inicial do benefício em 01/07/2013 (data da cessação do auxílio-doença n. 553.931.190-2), em acolhida ao apelo da parte autora.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/08/2017, na seqüência 443, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.