PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-ACIDENTE. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. REDUÇÃO DA CAPACIDADE ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009748-65.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: ADRIANO DA SILVA SANTOS

ADVOGADO: EDUARDO KOETZ (OAB SC042934)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso da parte autora em face de sentença publicada em 20/04/2017 na vigência do NCPC, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

ISSO POSTO, julgo improcedente a ação ajuizada por ADRIANO DA SILVA SANTOS contra o INSS. A parte autora arcará com as custas, despesas e honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, mas que resta suspensa face AJG.

Inconformada, alegou, em apertada síntese, que restou comprovado, através dos exames médicos e atestados, que a parte autora está incapacitada para o exercício de qualquer atividade profissional.

Postulou pelo provimento do recurso, com a consequente reforma da Sentença, para condenar o INSS a conceder auxilio acidente desde 30/10/2013.

Sem as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Objeto da ação

Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora, Adriano Da Silva Santos, pretende o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, auxílio-acidente e ou aposentadoria por invalidez, sob a alegação de existência de incapacidade para o trabalho.

Dos requisitos para a concessão do benefício

Os benefícios por incapacidade laboral estão previstos nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Ainda, para apreciação da possibilidade de concessão, devem estar presentes a qualidade de segurado e o respeito ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), regulados nos arts. 15 e 25 na Lei de Benefícios da Previdência Social:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal.

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;

Salvo nos casos de acidente, doença profissional ou do trabalho, e de algumas doenças graves relacionadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social, surgidas após a filiação ao RGPS, em relação aos quais não é exigida nenhuma carência (art. 26, inciso II).

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente e pecúlios

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (Vide Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Vide Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

(Redação dada pela Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015)...

Portanto, para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

a) qualidade de segurado do requerente;

b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais;

c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência;

d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Ademais, a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado.

Importante ressaltar que esta Corte possui entendimento no sentido de que há fungibilidade entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e os de caráter assistencial, de modo que é possível a concessão daquele que melhor se enquadrar ao caso concreto, sem violação do princípio da adstrição. Nesse sentido os precedentes abaixo:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FUNGIBILIDADE. REQUISITOS. DIREITO DO SEGURADO AO MELHOR BENEFÍCIO. (...) 4. Esta Corte vem firmando o entendido da fungibilidade entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e os de caráter assistencial, em razão do postulado de que eles efetivam a proteção social aos mesmos fatos geradores. 5. Nesses casos, o magistrado, e a própria Administração Previdenciária, tem o poder-dever de conceder o benefício mais adequado ao caso concreto, sem que isso importe em julgamento "ultra" ou "extra petita". (TRF4, AC 5014066-28.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 26/04/2019)

Fixados os parâmetros de valoração da prova, passo ao exame da situação específica dos autos.

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).

Para comprovar suas alegações a parte autora acostou os seguintes documentos, dentre muitos outros:

a) Declaração de exercício de atividade rural emitida pelo Sindicato dos Pescadores de Tramandaí referente ao ano de 2013 (evento 3, ANEXOSPET4, p.14);

b) Carteira de pescador profissional em nome de Adão Oliveira Santos, data 04/03/2008 (evento 3, ANEXOSPET4, p.15);

c) Licença ambiental de pesca com validade até 29/01/2014 em nome do autor, emitida pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (evento 3, ANEXOSPET4, p.17);

d) Carteira de filiação ao Sindicato dos Pescadores de Tramandaí- RS, data 31/03/2008 (evento 3, ANEXOSPET4, p.18);

e) Recibos de recolhimento de contribuição sindical referente aos anos de 2008/2013 (evento 3, ANEXOSPET4, pp. 20/21);

f) Atestados médicos expedidos em 06/01/2014 e 17/03/2014 pelo Dr. Flávio Brancher CRM 21107 atestando que o autor encontra-se em tratamento conservador por lombociatalgia, apresentando limitações funcionais importante, estando incapacitado para suas atividades laborativas (evento 3, ANEXOSPET4, p.22 e evento 3, ANEXOSPET4, p. 26);

g) Rx da coluna lombo-sacra, firmada pelo Dr Alcino Moraes CRM 4920 acusando discopatia degenerativa e osteofitos marginais (evento 3, ANEXOSPET4, p. 24).

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica em 01/10/2015, pelo perito Renan Marsiaj de Oliveira Júnior, diagnosticando que a parte autora é portadora de Discopatia degenerativa lombar M 51; concluindo, conforme excerto do laudo (evento 3, LAUDOPERIC13, p.1):

IDENTIFICAÇÃO: Adriano da Silva Santos, 42 anos, masculino, pescador, natural de Tramandaí e morador em Imbé, estado do Rio Grande do Sul.

DIAGNÓSTICO: Discopatia degenerativa lombar M 51

RESPOSTA AOS QUESITOS DO AUTOR:

1)Analisando em conjunto a atividade laborativa do autor (pescador), com as debilidades existentes pode o mesmo realizar seu trabalho, realizando esforços físicos e movimentos repetitivos sem que coloque em risco sua vida, ou agrave seu estado de saúde? sim

2) Sabendo que a pesca é atividade pesada e insalubre, entende o perito que o autor exerce atividade que exige esforços físicos leves, moderados ou pesados? moderados

3) Com a referida patologia o autor pode, por exemplo, construir ou fazer reparos nas embarcações usadas para pescar, fazer o esforço braçal para retirar da água as redes de pesca ou limpar o quilos de pescado? Explique a limitação que esta patologia pode causar às atividades normais do autor. limitação de 2,5% para as atividades citadas.

4) Quais as causas da doença que está acometido o requerente e os seus principais fatores de risco? Existe forma de tratamento adequado? Qual? trata-se de processo degenerativo causado pelo passar natural dos anos.

5) A incapacidade é temporária ou de duração indefinida? Se for temporária, especifique o tempo mais aproximado possível que a autora poderá estar curada. Por tratar-se de processo degenerativo é permanente.

6) A incapacidade é apenas para a sua profissão, para as profissões semelhantes e que a autora possui qualificação ou para toda e qualquer atividade laboral? A incapacidade é para qualquer atividade.

7) Houve incapacidade pretérita ao requerimento? não temos elementos para determinar.

8) O requerente possui alguma outra patologia que não seja de especialidade do senhor perito? não.

DO INSS

Na data do exame médico pericial judicial, a parte autora possui condições de executar tarefas atinentes às atividades laborais ou habituais que anteriormente exercia? Acaso presente alguma incapacidade, parcial ou total, ela manifestou-se e mantém-se desde quando? Sim, com incapacidade parcial.

Acaso existente, qual a data de início e a causa da incapacidade laborativa da parte autora? Há causa congênita ou adquirida até a adolescência? Há nexo de causalidade com o exercício da atividade laboral? incapacidade parcial há um ano.

A parte autora possuía incapacidade para o exercício de atividades laborais ou habituais após a data limite apontada pela perícia médica da Previdência Social? incapacidade parcial.

Havia incapacidade para o exercício das atividades laborais e habituais entre a data limite indicada pela perícia médica da Previdência Social (cessação ou indeferimento do benefício), e a data de realização da perícia médica judicial? Quais as atividades desempenhadas pela parte autora nesse interstício? incapacidade parcial, pescador.

Persistindo a alegada incapacidade, qual é o grau de redução da capacidade laborativa? Tal redução impede a realização de determinadas atividades laborais ou habituais, sobretudo aquelas exercidas anteriormente pela parte autora? 2,5%, podendo exercer suas atividades habituais.

A incapacidade para o trabalho é permanente ou temporária? permanente

CONCLUSÃO. O autor apresenta uma limitação de 10% ao movimento do tronco. Segundo a tabela DPVAT, a perda total da mobilidade do tronco representa uma perda de 25%. Como autor perdeu 10% sua perda é de 2,5%. Está apto ao trabalho com a perda descrita.

Assim, a perícia judicial foi conclusiva que o autor está apto ao trabalho com limitação de 2,5% para as atividades citadas, podendo exercer suas atividades laborais habituais.

A parte autora se insurge alegando a fungibilidade de benefícios, não sendo analisada a possibilidade de concessão de auxilio-acidente, diante da redução da capacidade laborativa.

Deve-se ter em mente que para a concessão do auxílio-acidente faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza;

b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e

c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa.

Cabe registrar na lei previdenciária o direito ao benefício de auxílio-acidente não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza, conforme disposto no art. 86 da Lei nº 8.213/91

Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Para fazer jus ao auxílio-acidente é necessária a comprovação de que a parte autora teve reduzida a sua capacidade laborativa em razão de acidente, ou seja, que conseguiria exercer a sua atividade habitual, mas com maior esforço/dificuldade.

Na hipótese, não houve sequela decorrente de acidente de qualquer natureza. Não há sequela funcional.

Dessa forma, não restou comprovado nos autos que houvesse redução da capacidade do autor para a atividade habitual exercida, em decorrência de acidente de qualquer natureza; por conseguinte, não havendo sequela funcional.

Assim, a sentença recorrida deve manter-se hígida.

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária. Mantidos como fixados.

Honorários advocatícios

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, este regramento é aplicável quanto à sucumbência.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.

Assim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 50%; no entanto, suspensa a exigibilidade, eis que litiga sob o pálio da AJG.

Conclusão

Apelação da parte autora negada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001210200v18 e do código CRC bfe28497.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 8/8/2019, às 21:33:45

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:35:07.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009748-65.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: ADRIANO DA SILVA SANTOS

ADVOGADO: EDUARDO KOETZ (OAB SC042934)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-ACIDENTE. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL NÃO DEMONSTRADA.

1. Nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

2. Constatada, pelo perito oficial do juízo, a ausência de moléstia incapacitante para as atividades laborais, é incabível a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.

3. Embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente

4. Para a concessão do auxílio-acidente, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, (b) a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia o segurado e (c) o nexo causal entre a consolidação das lesões e a redução da capacidade laborativa.

5. É indevido o auxílio-acidente quando a perícia médica judicial não permite concluir pela existência de sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de agosto de 2019.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001210201v6 e do código CRC c27a8820.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 8/8/2019, às 21:33:45

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 07/08/2019

Apelação Cível Nº 5009748-65.2018.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ADRIANO DA SILVA SANTOS

ADVOGADO: EDUARDO KOETZ (OAB SC042934)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:35:07.