Apelação Cível Nº 5020446-33.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: NAZARETE ALVES REUS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por NAZARETE ALVES REUS, em 13/03/2017, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, sua conversão em aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%, ou benefício assistencial à pessoa com deficiência, desde o requerimento administrativo, em 13/05/2009 ou 2/09/2009.
O magistrado de origem, em sentença proferida em 16/10/2017 (evento 3, SENT17), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 800,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG. Não sujeitou a sentença ao reexame necessário.
A parte autora apela (evento 3, APELAÇÃO18). Sustenta que faz jus a benefício por incapacidade, pois é portadora de HIV, além de doença psiquiátrica, transtorno depressivo ansioso, patologias que a impedem de trabalhar. Alega que requereu ao juízo a realização de perícia social, a qual, todavia, não foi realizada. Argumenta que o estigma social que acompanha a pessoa portadora de sua condição traz alto abalo psicológico, mais ainda em caso como o seu, de pessoa que não possui escolaridade e qualificação profissional alguma. Entende que a questão acerca da incapacidade ou não é irrelevante, diante das relações sociais e consequências sociais que são atingidas pela presença da doença, inclusive quanto à sua colocação no mercado de trabalho. Defende mais ainda a feitura da perícia social, na medida em que requereu alternativamente a concessão de benefício assistencial, acaso não preenchido algum dos requisitos necessários ao deferimento dos benefícios previdenciários por incapacidade.
Intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.
Vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i)até 27-03-2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004883-67.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2017)
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Caso concreto
Incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.
No caso, trata-se de demandante que declarou ser doméstica e estar desempregada (na petição inicial), possuindo atualmente 57 anos de idade.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Renan Marsiaj de Oliveira Junior (evento 3, LAUDPERI15), especialista em psiquiatria e medicina do trabalho, em 26/10/2017 cujo laudo técnico explicita e conclui ter a autora diagnóstico de Síndrome da imunodeficiência adquirida - HIV (CID10 B24), positiva desde 2006, fazendo uso de coquetel antiviral desde então, e transtorno depressivo ansioso (CID10 F41.2), sem, entretanto, encontrar-se incapaz para o trabalho.
Como se vê, o perito judicial foi taxativo ao afirmar que a segurada não estava incapacitada.
Cumpre referir que vinha entendendo que o portador do vírus HIV, mesmo sem sintomatologia da doença, sofre acentuada resistência de grande parte da sociedade, inclusive do meio empresário, e o estigma a que está sujeito é ainda bastante profundo, interferindo sobremaneira nas suas chances de se colocar profissionalmente no mercado de trabalho. Assim, não se poderia exigir do doente portador de HIV a mesma condição para o labor de uma pessoa que não tem o vírus ou que padece de outras espécies de doenças caracterizadas pela condição crônica ou progressiva, tornando possível a outorga de amparo por incapacidade ou benefício assistencial, de forma definitiva.
Todavia, revi minha posição diante de julgados proferidos pela 5ª Turma desta Corte, principalmente diante das razões defendidas pelo Desembargador Federal Roger Raupp Rios, em sessão de julgamento realizada em 14-03-2017, no sentido de que há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.
A conclusão que se extrai deste julgamento é a de que, estando a doença assintomática, a mera possibilidade de haver estigmatização no seio social não justifica a concessão de benefício por incapacidade, fazendo-se necessária a demonstração em concreto da ocorrência do processo discriminatório.
Como se depreende do laudo produzido em juízo, a demandante não apresentou, na ocasião, manifestações dos sintomas da doença, afirmando o expert que "a autora apresenta patologias que não a incapacitam ao trabalho."
Todavia, quanto à eventual demonstração de que vem enfrentando um processo de estigmatização, a comprometer sua participação na sociedade, verifico estar com razão a requerente, na medida em que sua comprovação lhe foi tolhida, ao não lhe ter sido oportunizada a realização da perícia social que requereu. Mais ainda, quando houve pedido alternativo de benefício assistencial, para o qual necessária a verificação das condições sociais para sua concessão. Evidente, pois, a ocorrência de cerceamento de defesa, ao não ter sido oportunizado à recorrente demonstrar o todos os fatos que servem de amparo ao seu direito.
Ademais, acerca da estigmatização da doença, faz-se necessário que se produza alguma prova, documental ou testemunhal, ou mesmo que se colham indícios de que a parte autora esteja sofrendo discriminação pela doença.
Dessa forma, concluo pela anulação da sentença, reabrindo-se a instrução processual, de modo a permitir a comprovação do estigma social, por meio do estudo social ou outra forma que a recorrente achar conveniente.
Apelo provido.
Conclusão
Sentença anulada para reabertura da instrução processual.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5020446-33.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: NAZARETE ALVES REUS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. benefício assistencial. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HIV. estigma social. perícia social. cerceamento de defesa.
1. Tratando-se de benefícios por incapacidade, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
2. Ainda que acometido o segurado de infecção assintomática pelo vírus HIV, diante da ausência de incapacidade, o direito ao benefício por incapacidade poderá ser reconhecido caso seja comprovado preconceito e discriminação, os quais, associados a outros fatores, impeçam ou reduzam o exercício de atividade laboral remunerada.
3. A não realização de perícia social requerida com o objetivo de comprovar o estigma social existente consiste em cerceamento de defesa, devendo a sentença ser anulada, com a reabertura da instrução processual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de novembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000748697v3 e do código CRC 2b38ce58.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/11/2018
Apelação Cível Nº 5020446-33.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: NAZARETE ALVES REUS
ADVOGADO: VINÍCIUS BRAMBILLA FRANCISCO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2018, na sequência 24, disponibilizada no DE de 05/11/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:58:40.